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GABARITO E
Segundo entendimento do STJ é necessário autorização judicial para acesso as conversas de whatsapp, mesmo na hipótese de prisão em flagrante (letra C, D e E).
Também se entende que, o juiz ao determinar a busca e apreensão de telefone celular torna-se lícito o acesso ao seu conteúdo (letra A e B).
"Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante. Assim, é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidos diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial".
STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).
"A obtenção do conteúdo de conversas e mensagens armazenadas em aparelho de telefone celular ou smartphones não se subordina aos ditames da Lei nº 9.296/96. O acesso ao conteúdo armazenado em telefone celular ou smartphone, quando determinada judicialmente a busca e apreensão destes aparelhos, não ofende o art. 5º, XII, da CF/88, considerando que o sigilo a que se refere esse dispositivo constitucional é em relação à interceptação telefônica ou telemática propriamente dita, ou seja, é da comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos. Assim, se o juiz determinou a busca e apreensão de telefone celular ou smartphone do investigado, é lícito que as autoridades tenham acesso aos dados armazenados no aparelho apreendido, especialmente quando a referida decisão tenha expressamente autorizado o acesso a esse conteúdo".
STJ. 5ª Turma. RHC 75.800-PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 15/9/2016 (Info 590).
Fonte: Dizer o Direito.
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Ao contrário da perícia do celular do réu, se for a vítima de homicídio que tiver o celular apreendido, não tem problema periciar celular (whats) caso a mulher entregue à polícia espontaneamente. STJ. (Info 617).
Abraços
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• Polícia acessa o WhatsApp do investigado sem autorização judicial ou do réu, mesmo que preso em flagrante: PROVA ILÍCITA.
• Polícia, com autorização de busca e apreensão, apreende celular do investigado. Em seguida, mesmo sem nova autorização judicial, acessa o WhatsApp: PROVA VÁLIDA.
• Polícia acessa o WhatsApp da vítima morta, com autorização do cônjuge do falecido, mas sem autorização judicial: PROVA VÁLIDA.
Lembrando que o registro das ligações telefônicas é permitido, pois não tem acesso ao conteúdo em si, somente aos registros telefônicos.
Quem quer se aprofundar mais no conteúdo: https://www.dizerodireito.com.br/2018/02/acesso-as-conversas-do-whatsapp-pela.html
Questão Cespe (Q825745): Somente se houver prévia autorização judicial, serão considerados prova lícita os dados e as conversas registrados no aplicativo WhatsApp colhidos de aparelho celular apreendido quando da prisão em flagrante. CORRETO!
1) Fulano é preso em flagrante e a polícia pega seu celular e começa a ler as conversas de WhatsApp. Pode? Não! É preciso autorização judicial, em razão da proteção da intimidade (STJ, RHC nº 117.767).
2) Fulano é preso (qualquer modalidade de prisão) e os policiais, com um mandado de busca e apreensão para o seu celular, começam a ler as conversas do aparelho. Pode? Sim! Como teve uma autorização para apreender o telefone, está implícita a autorização para acessar o seu conteúdo (STJ, RHC nº 75.800);
3) Quando o juiz expede o mandado para apreender o telefone, é preciso observar a Lei de Interceptação? Não! A LIT só vale para interceptação da comunicação de conversas e dados. Quando há um mandado de busca e apreensão, não há interceptação (acesso "ao vivo"), mas simples acesso aos próprios dados do aparelho;
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Da maneira mais objetiva possível:
A lei 9.296/96 (L.I.T) Aplica-se a dados de cunho pessoal como: e-mails(desde que não corporativos),
fax, aparelhos telefônicos..... o que não se confunde com registros telefônicos , pois não é alvo da referida lei.
e inclusive ganham corpo no cpp.
(HC 91867; Rel. Min. Gilmar Mendes).
"Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta."
Sucesso, Bons estudos, Nãodesista!
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CORRETA, E
Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante.
STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).
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CELULAR E O CPP: o aceso ao conteúdo do celular somente será possível pelo mandado judicial, podendo haver o recolhimento do aparelho. É lícito o acesso a dados do celular na busca e apreensão, desde que conste no mandado de prisão. É lícita a prova obtida coercitivamente de conversa em “viva voz” sem consentimento do réu. Caso a polícia tenha acesso aos dados do celular de pessoa morta com o consentimento do cônjuge a prova será válida (ainda que sem mandado). Não é necessário observar as regras da lei de interceptação telefônica para ter acesso aos dados do celular quando feitos por mandado de busca e apreensão.
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Gabarito: E
Embora haja divergência, ampla maioria doutrinária - a exemplo de Guilherme de Souza Nucci - entende que a apreensão de celular e o acesso aos seus registros e chamadas, assim como a revista pessoal, NÃO dependem de autorização judicial. Por isto a letra A está errada.
Já para a busca domiciliar, para a interceptação, para a escuta ou leitura de mensagens telefônicas o prévio mandado judicial é imprescindível, sob pena da nulidade da prova obtida sem este requisito. Por isto as alternativas B, C e D também estão erradas.
Fonte: https://franciscosannini.jusbrasil.com.br/artigos/198265766/investigacao-criminal-e-os-dados-obtidos-de-aparelhos-de-celular-apreendidos
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. P.516.
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Questão Fácil 80%
Gabarito Letra E
PRISÃO EM FLAGRANTE é LICITA APREENSÃO DO CELULAR e ILÍCITO O ACESSO AOS DADOS, sem prévia autorização judicial
é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidos diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial".
STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016
autorizado a apreensão é LÍCITO O ACESSO AOS DADOS
Assim, se o juiz determinou a busca e apreensão de telefone celular ou smartphone do investigado, é lícito que as autoridades tenham acesso aos dados armazenados no aparelho apreendido, especialmente quando a referida decisão tenha expressamente autorizado o acesso a esse conteúdo".
STJ. 5ª Turma. RHC 75.800-PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 15/9/2016
[❌] a) é necessário ordem judicial, tanto para a apreensão de telefone celular,como também para o acesso às mensagens de whatsapp.
Erro de Extrapolação:
para o acesso é necessário autorização judicial
[❌] b) tendo em vista que é dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, também não é necessária autorização para o acesso as mensagens de whatsapp, visto que se trata de medida implícita à apreensão.
Erro de Contradição:
É necessário autorização judicial para o acesso
[❌] c) é necessário somente requisição do Ministério Público para o acesso às mensagens de whatsapp.
Erro de Contradição:
É necessário mandado judicial autorizado e fundamentado.
[❌] d) como se trata de procedimento preliminar investigatório, não é necessário a prévia autorização judicial para que a autoridade policial possa ter acesso ao whatsapp da pessoa que foi presa em flagrante delito.
Erro de Contradição:
É necessário autorização judicial para o acesso
[✅] e) é necessária prévia autorização judicial para que a autoridade policial possa ter acesso ao whatsapp da pessoa que foi presa em flagrante delito.
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Pessoal, não confundir com:
Informativo STJ 640
DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL
Interceptação telefônica
É impossível aplicar a analogia entre o instituto da interceptação telefônica e o espelhamento, por meio do Whatsapp Web, das conversas realizadas pelo aplicativo Whatsapp.
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GABARITO E
A apreensão do celular pode ser realizada sem autorização judicial, pois Antônio foi preso em flagrante. O acesso aos números de telefone das últimas ligações realizadas ou recebidas no aparelho (histórico de chamadas) também pode ser feito sem autorização judicial, mas para o acesso ao app WhatsApp é necessária autorização judicial.
* Caso o preso autorize que a polícia acesse o WhatsApp de seu aparelho a autorização judicial é dispensada (autorização do proprietário do aparelho).
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Importante!!! Não há ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia, sem prévia autorização judicial, na hipótese em que seu proprietário - a vítima - foi morto, tendo o referido telefone sido entregue à autoridade policial por sua esposa.
STJ. 6ª Turma. RHC 86.076-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 19/10/2017 (Info 617).
Cuidado para não confundir:
Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no Whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante.
STJ. 5ª Turma. RHC 67.379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016 (Info 593).
STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).
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Uma prova sem autorização judicial, torna se ilícita.
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Sobre a questão
INFORMATIVO 593 STJ: Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no Whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante.
Para acrescentar
INFORMATIVO 640 STJ: É nula a decisão judicial que autoriza o espelhamento do Whatsapp via código QR para acesso no Whatsapp Web.
INFORMATIVO 617 STJ: Não há ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia, sem prévia autorização judicial, na hipótese em que seu proprietário - a vítima - foi morto, tendo o referido telefone sido entregue à autoridade policial por sua esposa.
INFORMATIVO 603 STJ: Sem consentimento do réu ou prévia autorização judicial, é ilícita a prova colhida de forma coercitiva pela polícia, de conversa travada pelo investigado com terceiro em telefone celular, por meio de "viva-voz", que conduziu ao flagrante do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
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É INVIOLÁVEL o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
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Vejam só como são as coisas:
Se vc acessar o celular do bandido é prova ilícita, sujeita o delegado a uma série de penalidades.
Mas se vc, fazendo parte de uma OCRIM, contratar hackers para invadir o celular de um juiz federal e de inúmeros procuradores da república e, depois, em um espetáculo midiático de mentiras e intrigas, divulgar o conteúdo, pode ser que uma corrente no STF considere isso lícito.
Dois pesos e duas medidas.
Falo isso em razão de que por aqui passarão futuros juízes, promotores e delegados, então não deixem de seguir seus ideais de justiça, nem que seja preciso contrariar os "Supremos".
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Extração, sem prévia autorização judicial, de dados e de conversas registradas no whatsapp
Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante. Assim, é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidos diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial.
STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).
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GABARITO:E
Na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de informática e telemática.
STJ. 5ª Turma. RHC 67.379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016 (Info 593).
Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante.
STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).
Prova MPE-SP - 2019 - MPE-SP - Promotor de Justiça Substituto
Com base na orientação jurisprudencial assentada no STJ quanto à ilicitude da prova, é considerada ilícita a prova
a) obtida por meio de revista íntima em estabelecimentos prisionais, por violar o direito à intimidade, quando realizada conforme as normas administrativas e houver fundada suspeita de tráfico.
b) obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS ou conversas por meio de WhatsApp, quando ausente prévia autorização judicial.
c) obtida através de busca pessoal em mulher realizada por policial masculino, por violar o direito à intimidade, quando comprovado que a presença de uma policial feminina para a realização do ato importará retardamento da diligência.
d) resultante de escuta ambiental realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, por violar o direito à intimidade.
e) decorrente de busca domiciliar e apreensão de droga, desprovida do respectivo mandado, ante a inviolabilidade do domicílio, quando houver fundadas razões de prática da traficância.
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Recordo que o STJ já considerou ilícita prova obtida pela Polícia através do "WhatsApp Web", ainda que com autorização judicial.
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Gabarito: alternativa “E”, conforme enunciado da Jurisprudência em Teses, edição 111, item 7:
É ilícita a prova colhida mediante acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), e obtida diretamente pela polícia, sem prévia autorização judicial.
Atenção:
Polícia acessa o whatsapp do investigado sem autorização judicial: PROVA ILÍCITA (STJ RHC 67.379).
Polícia, com autorização de busca e apreesão, apreende celular do investigado. Em seguida, sem nova autorização judicial, acessa o whatsapp: PROVA VÁLIDA (RHC 77.232).
Polícia acessa o whatsapp da vítima morta, com autorização do cônjuge do falecido, mas sem autorização judicial: PROVA VÁLIDA (STJ RHC 86.076).
FONTE: Dizer o Direito.
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Foi preso em flagrante precisa de ordem para ver o Wpp, se for comprimento de mandato de busca e apreensão NÃO necessita de ordem judicial para ver o Wpp não é prova ilícita.
#FicaAdica. Cai nessa. #JuntosAtéOfinal CRF
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mas apreender o telefone pode sem a prévia autorização judicial?
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INFORMATIVO 593 STJ: São nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no Whatsapp presentes no celular do autuado, mesmo que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial.
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“A análise dos dados armazenados nas conversas de WhatsApp revela manifesta violação da garantia constitucional à intimidade e à vida privada, razão pela qual se revela imprescindível autorização judicial devidamente motivada, o que nem sequer foi requerido”, concluiu o ministro ao determinar o desentranhamento das provas. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
RHC 89.981
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bom, aqui já e uma questão que cobra um pouco de entendimento dos tribunais, onde esta previsto no informativo 593, dizendo que prisão em flagrante delito não autoriza acesso a dados.
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Assertiva e
é necessária prévia autorização judicial para que a autoridade policial possa ter acesso ao whatsapp da pessoa que foi presa em flagrante delito.
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Emanoel Pontes,bela dica,mas só retificando,não se diz mandato e sim mandado.
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INFORMATIVO 593 STJ: Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no Whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante.
Para acrescentar
INFORMATIVO 640 STJ: É nula a decisão judicial que autoriza o espelhamento do Whatsapp via código QR para acesso no Whatsapp Web.
INFORMATIVO 617 STJ: Não há ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia, sem prévia autorização judicial, na hipótese em que seu proprietário - a vítima - foi morto, tendo o referido telefone sido entregue à autoridade policial por sua esposa.
INFORMATIVO 603 STJ: Sem consentimento do réu ou prévia autorização judicial, é ilícita a prova colhida de forma coercitiva pela polícia, de conversa travada pelo investigado com terceiro em telefone celular, por meio de "viva-voz", que conduziu ao flagrante do crime de tráfico ilícito de entorpecentes
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Dicas sobre o tema:
- PRISÃO EM FLAGRANTE OU QUALQUER DE SUAS MODALIDADES + ACESSO A REGISTRO DE LIGAÇÕES TELEFÔNICA = PERMITIDO
- PRISÃO EM FLAGRANTE + ACESSO AO WHATSAPP = PROIBIDO ACESSO
- PRISÃO EM FLAGRANTE + MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO + ACESSO AO WHATSAPP = PERMITIDO
“DESISTIR NÃO É UMA OPÇÃO”
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Gabarito LETRA E.
Na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de informática e telemática. STJ. 5ª Turma. RHC 67.379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016 (Info 593).
Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante. STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).
Apreensão do celular
Vale ressaltar que a apreensão do celular do flagranteado é permitida e não precisa de autorização judicial. Assim, a providência atualmente mais segura e recomendável a ser adotada pela autoridade policial é a seguinte: após a apreensão do telefone, requerer judicialmente a quebra do sigilo dos dados nele armazenados a fim de que não haja posterior questionamento quanto à validade dos elementos informativos obtidos.
Fonte: Site do Dizer o Direito.
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Se o telefone celular foi apreendido em busca e apreensão determinada por decisão judicial, não há óbice para que a autoridade policial acesse o conteúdo armazenado no aparelho, inclusive as conversas do whatsapp.
Para a análise e a utilização desses dados armazenados no celular não é necessária nova autorização judicial.A ordem de busca e apreensão determinada já é suficiente para permitir o acesso aos dados dos aparelhos celulares apreendidos.
STJ. 5ª Turma. RHC 77.232/SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 03/10/2017.
“Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante. Assim, é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidos diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial.” STJ. 6a Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).
No âmbito do STF, a questão somente será decida quando do julgamento do ARE 1.042.075.
Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. (STF, HC 91867, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012)
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Complementando o assunto:
INTERCEPTAÇÃO telefônica/ambiental é a captação de conversa feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, situação que depende, sempre, de ordem judicial prévia, por força do Art. 5 º, XII, da CF/88
Por exemplo: João e Maria conversam e Pedro grava o conteúdo do diálogo, SEM o consentimento de AMBOS.
ESCUTA telefônica/ambiental é a captação de conversa feita por um terceiro, com o conhecimento de um dos interlocutores.
Por exemplo: João e Maria conversam e Pedro grava o conteúdo do diálogo, COM o consentimento de Maria, mas sem que João saiba.
GRAVAÇÃO telefônica/ambiental é feita por um dos interlocutores do diálogo, sem o consentimento ou a ciência do outro.
Por exemplo: Maria e João conversam e ela grava o conteúdo desse diálogo, sem que ele saiba.
A relevância de tal distinção é que a escuta e a gravação telefônicas – por não constituírem interceptação telefônica em sentido estrito – não se sujeitam à obrigatória necessidade de ordem judicial prévia e podem, a depender do caso concreto, ser utilizadas licitamente como prova no processo (repita-se: sem necessidade alguma de autorização judicial).
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Entendimentos da jurisprudência acerca da apreensão e acesso de dados e conversas de celular apreendido:
1ª Situação - Apreensão do celular por ordem judicial e acesso aos dados armazenados: LEGAL (Info 590 STJ, j. 15.09.2016 e STJ, RHC 77.232/SC, j. 03.10.2017).
2ª Situação - Apreensão do celular no momento da prisão em flagrante e acesso aos dados armazenados: ILEGAL (Info 583 STJ, j. 19.04.2016 e Info 593 STJ, j. 20.10.2016).
ATENÇÃO: O que é ilícito é o acesso aos dados armazenados e não a apreensão do aparelho celular.
Observação: O acesso ao histórico de chamadas pode.
Para Guilherme Madeira é possível olhar o celular sem ordem judicial nas mesmas hipóteses em que se pode entrar na casa sem mandado (Madeira sustenta a ideia de espiritualização do domicílio, ou seja, o domicílio não é mais apenas um local físico).
3ª Situação - Mesmo sem autorização judicial, polícia pode acessar conversas do WhatsApp da vítima morta, cujo celular foi entregue pela sua esposa: LEGAL (Info 617 STJ, j. 19/10/2017).
4ª Situação - Apreensão e espelhamento do WhatsApp com autorização judicial: ILEGAL (STJ, RHC 99.735/SC, j. 27.11.2018).
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STJ - Não pode haver a devassa no celular, ainda que o sujeito esteja em flagrante. Pode haver apenas, a apreensão do celular e o pedido para que o juiz autorize a devassa do celular (AgRg no AREsp 1375163/ES, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 22.08.19).
Atenção - O STF - está para julgar o tema com repercussão geral.
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Complementando...
Acesso à whatsapp: demanda autorização judicial.
Acesso à histórico de chamadas e agenda do celular: já foi declarada como prova lícita pelo STF e por este considerado parte do mister do delegado.
Letra E
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Gabarito: E
Na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de informática e telemática.
STJ. 5ª Turma. RHC 67379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016 (Info 593).
Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante.
STJ. 6ª Turma. RHC 51531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).
Dizer o Direito.
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O Inquérito Policial é
um procedimento administrativo, preparatório da ação penal e presidido
pelo Delegado de Polícia, que visa apurar
as infrações penais e sua autoria, conforme previsto no artigo 4º e
seguintes do Código de Processo Penal Brasileiro.
O Inquérito Policial possui
características, como: 1) OFICIOSIDADE:
a
autoridade policial deverá atuar de ofício; 2) DISCRICIONARIEDADE: diz respeito as condução da investigação e as
diligências determinadas pelo Delegado de Policia; 3) ESCRITO: as peças do Inquérito Policial serão reduzidas a termo e
juntadas no caderno investigatório; 4) SIGILOSO:
com atenção ao acesso do advogado as peças
já produzidas e documentadas, conforme súmula vinculante 14 do STF; 5) AUTORITARIEDADE: presidido pelo
Delegado de Polícia que é autoridade Pública; 6) INDISPONIBILIDADE: a Autoridade Policial não poderá mandar arquivar
os autos do Inquérito Policial; 7) INQUISITIVO:
não há neste momento o contraditório.
Com relação a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, a
própria Constituição Federal em seu artigo 5º, LVI, traz referida vedação: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas
por meios ilícitos".
Já no que tange ao alcance
da prova ilícita, segundo o artigo 157 do Código de Processo Penal, as provas
ilícitas e as derivadas destas (teoria dos frutos da árvore envenenada), devem
ser desentranhadas, salvo quando
não evidenciado o nexo de causalidade entre uma e outra ou quando puderem ser
obtidas por fonte independente.
A citada teoria dos FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA
sofre limitações, como:
a) PROVA
ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES: ausência de nexo de causalidade com a prova
ilícita;
b)
DESCOBERTA
INEVITÁVEL: como o próprio nome diz, os fatos seriam apurados de qualquer forma
por meios válidos;
c)
CONTAMINAÇÃO
EXPURGADA OU CONEXÃO ATENUADA: o vínculo com a prova ilícita é
tão tênue que não há de ser considerado;
d)
BOA-FÉ: os
responsáveis pela colheita da prova agiram de boa-fé e sem a intenção de
infringir a lei.
A) INCORRETA: Há a necessidade de autorização judicial para acesso ao aparelho celular, mas, por outro lado
, não há necessidade de autorização judicial para a apreensão do aparelho, artigo 6º, do Código de Processo Penal, vejamos que o STJ já manifestou nesse sentido: (...) É cediço que, nos termos do art. 6º do Código de Processo Penal,
assim que tomar conhecimento da prática de uma infração penal, a autoridade policial deverá realizar diversas diligências no sentido de identificar a sua autoria e resguardar o conjunto probatório, apreendendo, por exemplo, qualquer objeto que tenha relação com o fato investigado. Contudo, é
defeso à autoridade policial o acesso, sem autorização judicial aos dados, em especial as conversas do aplicativo WhatsApp, de celular apreendido (...)". RHC 120726.
B) INCORRETA: Realmente é dispensável a ordem
judicial para a apreensão do aparelho celular, artigo 6º, do Código de Processo
Penal, mas há a necessidade de autorização judicial para a análise dos dados
armazenados no aparelho.
C) INCORRETA: Pode ocorrer o requerimento do
Ministério Público ao Juízo para acesso ao aparelho celular apreendido, mas o
acesso necessita de autorização judicial.
D) INCORRETA:
Há a necessidade de autorização judicial para o acesso as conversas do
aplicativo whatsapp da pessoa presa em flagrante delito, da mesma forma, por
exemplo, mesmo em sendo no bojo de inquérito policial, ou antes mesmo da
instauração deste, o acesso a residência, salvo em flagrante delito ou
desastre, necessita de autorização judicial.
E) CORRETA: A presente questão já foi abordada, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo destacada a necessidade de autorização judicial para acesso aos dados armazenados no aparelho celular, como em conversas pelo aplicativo whatsapp: "A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel" (HC n. 372.762/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017).
Resposta:
E
DICA:
Atenção especial com as afirmações GERAIS como sempre, somente, nunca, pois
estas tendem a não ser corretas.
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Complementando...
NÃO ESTÁ PROTEGIDO POR RESERVA DE JURISDIÇÃO OS REGISTROS DAS LIGAÇÕES TELEFÔNICAS.
Em interpretação do referido dispositivo constitucional, o Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, em seu voto proferido no julgamento do HC 91.867/PA, no dia 24/04/2012, afirmou que não se pode entender que a proteção constitucional seja afeta aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação “de dados” e não os “dados”. No seu voto destacou o posicionamento do Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento do MS21729, Pleno, 5.10.95, red Néri da Silveira, RTJ 179/225,270, no sentido de que “a proteção a que se refere o art. 5º, XII, da Constituição, é da comunicação 'de dados' e não os 'dados', o que tornaria impossível qualquer investigação administrativa, fosse qual fosse RTJ 179/225,270”. No mesmo sentido é o entendimento do doutrinador Uadi Lammêgo Bulos, em sua obra “Direito constitucional ao alcance de todos”, (3ª edição, São Paulo; Saraiva, 2011. pág. 335): “(…) o sigilo telefônico não se confunde com o sigilo dos registros telefônicos. Estes, que não se sujeitam ao princípio da reserva da jurisdição (CF, art. 5º, XII), equivalem às ligações armazenadas e documentadas nas companhias telefônicas. Numa palavra, designam telefonemas feitos no passado, os quais se encontram registrados nos bancos de dados dessas companhias”
https://www.migalhas.com.br/arquivos/2017/3/art20170306-03.pdf
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É necessária a autorização judicial para se aproveitar de provas obtidas por meio de Whatsapp...ainda que em prisão em flagrante.
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Dois outros importantes julgados sobre WhatsApp (VADE MECUM DE JURISPRUDÊNCIA EM QUESTÕES COMENTADAS - Douglas José da Silva)
VALIDADE OU NÃO DA PROVA OBTIDA PELO ESPELHAMENTO DO WHATSAPP WEB
53. (DJUS) Para o STJ, por se aplicar a analogia entre o instituto da interceptação telefônica e o espelhamento das conversas do Whatsapp através do Whatsapp Web, as provas obtidas são válidas, desde que obtidas mediante autorização judicial. C/E?
Vejamos o caso concreto decidido (com adaptações):
Bituraldo, mediante autorização judicial, teve seu aparelho celular apreendido pela autoridade policial para que fossem espelhadas suas conversas do aplicativo WhatsApp no computador através do WhatsApp Web o devolvendo em seguida. Durante o monitoramento se apurou a pratica do crime de tráfico de drogas pelo que se decretou sua prisão preventiva. Para o STJ, nessa situação, como havia autorização judicial, toda a prova obtida é válida. C/E?
COMENTÁRIO
Gabarito: ERRADO. Para o STJ, por NÃO se aplicar a analogia entre o instituto da interceptação telefônica e o espelhamento das conversas do WhatsApp através do WhatsApp Web, as provas obtidas NÃO são válidas, ainda que obtidas mediante autorização judicial. Em outras palavras, as provas obtidas por esse meio são NULAS, pois é impossível aplicar a analogia entre o instituto da interceptação telefônica e o espelhamento das conversas de WhatsApp pelo WhatsApp web. Isso, porque na interceptação o investigador atua como MERO OBSERVADOR das conversas realizadas por terceiros depois da autorização judicial, sem possibilidade de alterar ou interagir nas conversas, enquanto no espelhamento do WhatsApp web, o investigador tem a possibilidade de participar como INTERLOCUTOR, tendo acesso às mensagens já registradas, as presentes e as futuras, realizadas e recebidas pelo investigado, bem como a possibilidade de excluir mensagens sem deixar vestígios e enviar mensagens. Dessa forma, a decisão judicial que autorizou a realização desse meio de prova foi considerada nula, bem como todas as provas que dela decorreram, ante a falta de previsão legal desse meio de prova. Como apontou o STJ, “a admissão de tal meio de obtenção de prova implicaria indevida presunção absoluta da legitimidade dos atos dos investigadores, dado que exigir contraposição idônea por parte do investigado seria equivalente a demandar-lhe produção de prova diabólica”. E para o STF? Ainda não há precedente da Excelsa Corte sobre o tema.
STJ. 6ª Turma. RHC 99.735-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/11/2018 (INFO/STJ 640).
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DJUS.com.br
54. (DJUS) Para o STJ, não há ilegalidade na quebra de sigilo de conversações via WhatsApp em aparelho de propriedade da vítima fatal, que foi entregue por sua esposa, sem prévia autorização judicial. C/E?
Vejamos o caso concreto decidido (com adaptações):
Alexandre foi morto em emboscada com vários tiros. A esposa da vítima ao ser intimada para prestar depoimento entregou o aparelho celular da vítima, com a intenção de ajudar no esclarecimento do crime. A polícia ao periciar o aparelho chegou à autoria do crime. Apurou-se nas conversações via WhatsApp da vítima que ele tinha um caso extraconjugal com a esposa de Rosenildo e que este era o autor do crime. Após conclusão do Inquérito o Ministério Público denunciou Rosenildo por homicídio qualificado. A defesa impetrou HC visando a nulidade da prova proveniente da quebra de sigilo das conversações via WhatsApp por falta de autorização judicial. Para o STJ, nessa situação, a quebra de sigilo das conversações foi válida. C/E?
COMENTÁRIO
Gabarito: CERTO. Para o STJ, é válida a quebra de sigilo de conversações via WhatsApp em aparelho de propriedade da vítima fatal, sem prévia autorização judicial, mas que tenha o aparelho sido entregue por sua esposa. A Constituição Federal protege o cidadão contra a violação da sua intimidade, contra a quebra de sigilo de sua correspondência, dos dados e das comunicações telefônicas (art. 5º, incisos X e XII ), salvo com autorização judicial. Nesse sentido, há necessidade de prévia autorização judicial para que se realize a quebra de sigilo de conversas de WhatsApp e de dados telefônicos em aparelho celular de AUTOR de crime (RHC 51.531-RO). Sem a prévia autorização judicial as provas colhidas serão nulas e as que dela derivarem também, segundo a teoria dos frutos da árvore envenenada. Frise-se que aqui se está a proteger o direito do acusado, contudo, perícia no aparelho celular DA VÍTIMA, que FALECEU, somente foi possível porque sua esposa espontaneamente o entregou a autoridade policial, com a intenção de ver o crime esclarecido. Como o detentor do direito ao sigilo morreu, não há mais sigilo a ser protegido. Dessa forma, não há ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia, mesmo sem prévia autorização judicial, na hipótese em que a vítima, dona do aparelho, foi morta, uma vez que o referido telefone foi entregue à autoridade policial por sua esposa que tinha interesse em esclarecer o crime. Em outras palavras, o STJ afirmou que “não há sequer necessidade de uma ordem judicial porque, frise-se, no processo penal, o que se protege são os interesses do acusado. Logo, soa como impróprio proteger-se a intimidade de quem foi vítima do homicídio, sendo que o objeto da apreensão e da investigação é esclarecer o homicídio e punir aquele que, teoricamente, foi o responsável pela morte”.
STJ. 6ª Turma. RHC 86.076-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Cruz, j.19/10/2017 (INFO/STJ 617).
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MENSAGENS DE DADOS – CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO
*Na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de informática e telemática. STJ. 5ª Turma. RHC 67.379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016 (Info 593)
*Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no WhatsApp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante. STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).
*Não há ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia, sem prévia autorização judicial, na hipótese em que seu proprietário - a vítima - foi morto, tendo o referido telefone sido entregue à autoridade policial por sua esposa. STJ. 6ª Turma. RHC 86.076-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 19/10/2017 (Info 617).
*Se o telefone celular foi apreendido em busca e apreensão determinada por decisão judicial, não há óbice para que a autoridade policial acesse o conteúdo armazenado no aparelho, inclusive as conversas do whatsapp. Para a análise e a utilização desses dados armazenados no celular não é necessária nova autorização judicial. A ordem de busca e apreensão determinada já é suficiente para permitir o acesso aos dados dos aparelhos celulares apreendidos. STJ. 5ª Turma. RHC 77.232/SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 03/10/2017.
ATENÇÃO: Atualmente, existe divergência entre o STF e o STJ quanto à necessidade de prévia autorização judicial para análise do conteúdo de telefones celulares ou outros aparelhos eletrônicos licitamente apreendidos, mesmo em caso de prisão em flagrante.
*STF: não há necessidade de autorização judicial. Precedente HC 91867 de 2012. Cita, inclusive, a teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), segundo a qual o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam o réu ao fato investigado.
*STJ: entende pela imprescindibilidade de prévia autorização judicial.
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Dicas sobre o tema:
- PRISÃO EM FLAGRANTE OU QUALQUER DE SUAS MODALIDADES
+ ACESSO A REGISTRO DE LIGAÇÕES TELEFÔNICA = PERMITIDO
- PRISÃO EM FLAGRANTE
+ ACESSO AO WHATSAPP = PROIBIDO ACESSO
- PRISÃO EM FLAGRANTE
+ MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO + ACESSO AO WHATSAPP = PERMITIDO
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Questão desatualizada diante da mudança da jurisprudência: STF. plenário, ARE 1042075, decisão de 30/10/2020 - REPERCUSÃO GERAL.
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GABARITO: LETRA E
O artigo 6º do CPP estabelece que a autoridade policial, logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, deve apreender os objetos que tiverem relação com o fato (no fato em tela: celular), após liberados pelos peritos criminais e colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias.
Entretanto, de acordo com o informativo 593 do STJ, "sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no Whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante".
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Situação 1 - A polícia apreendeu o celular do indivíduo em situação de flagrante delito - Não pode acessar o conteúdo das mensagens do celular. Deverá requerer autorização judicial caso queira fazê-lo posteriormente.
Situação 2 - A polícia apreendeu o celular do indivíduo devido a um mandado judicial que autorizava a apreensão do aparelho - Neste caso, mesmo que não haja expressa autorização no mandado para acesso as mensagens, a autoridade policial pode sim acessar o conteúdo do celular, pois está amparada pelo mandado judicial de apreensão do dispositivo.
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QUESTÃO DESATUALIZADA:
"É lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso a registro telefônico ou a agenda de contatos de celular apreendido ato contínuo no local do crime atribuído ao acusado, não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações à intimidade ou a privacidade do indivíduo (CF, art. 5º, incisos X e XII)." (STF, Plenário, ARE 1042075, decisão de 30/10/2020 - Repercussão Geral)
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A questão continua atualizada, pois o acesso a registro telefônico, refere-se à agenda e não ao Whatsapp, pois aquele não precede de autorização judicial, porém este sim!
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Sobre a letra a.
a) é necessário ordem judicial, tanto para a apreensão de telefone celular, como também para o acesso às mensagens de whatsapp. ERRADO
Se o telefone celular foi apreendido em busca e apreensão determinada por decisão judicial, não há óbice para que a autoridade policial acesse o conteúdo armazenado no aparelho, inclusive as conversas do WhatsApp. Para a análise e a utilização desses dados armazenados no celular não é necessária nova autorização judicial. A ordem de busca e apreensão determinada já é suficiente para permitir o acesso aos dados dos aparelhos celulares apreendidos. STJ. 5ª Turma. RHC 77.232/SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 03/10/2017.
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Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela
polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. [...] (RHC 51.531/RO, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 09/05/2016)
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Prisão em flagrante NÃO permite o acesso aos dados do celular apreendido:
Informativo 593 do STJ (2016) - Na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de informática e telemática.
Informativo 583 do STJ (2016) - Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no WhatsApp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante.
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A) INCORRETA: Há a necessidade de autorização judicial para acesso ao aparelho celular, mas, por outro lado, não há necessidade de autorização judicial para a apreensão do aparelho, artigo 6º, do Código de Processo Penal, vejamos que o STJ já manifestou nesse sentido: (...) É cediço que, nos termos do art. 6º do Código de Processo Penal, assim que tomar conhecimento da prática de uma infração penal, a autoridade policial deverá realizar diversas diligências no sentido de identificar a sua autoria e resguardar o conjunto probatório, apreendendo, por exemplo, qualquer objeto que tenha relação com o fato investigado. Contudo, é defeso à autoridade policial o acesso, sem autorização judicial aos dados, em especial as conversas do aplicativo WhatsApp, de celular apreendido (...)". RHC 120726.
B) INCORRETA: Realmente é dispensável a ordem judicial para a apreensão do aparelho celular, artigo 6º, do Código de Processo Penal, mas há a necessidade de autorização judicial para a análise dos dados armazenados no aparelho.
C) INCORRETA: Pode ocorrer o requerimento do Ministério Público ao Juízo para acesso ao aparelho celular apreendido, mas o acesso necessita de autorização judicial.
D) INCORRETA: Há a necessidade de autorização judicial para o acesso as conversas do aplicativo whatsapp da pessoa presa em flagrante delito, da mesma forma, por exemplo, mesmo em sendo no bojo de inquérito policial, ou antes mesmo da instauração deste, o acesso a residência, salvo em flagrante delito ou desastre, necessita de autorização judicial.
E) CORRETA: A presente questão já foi abordada, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo destacada a necessidade de autorização judicial para acesso aos dados armazenados no aparelho celular, como em conversas pelo aplicativo whatsapp: "A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel" (HC n. 372.762/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017).
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Sobre o acesso a dados:
Decorrente da prisão em flagrante é possível direto apenas a agenda telefônica, hipótese que há dispensa de autorização judicial. Avançando, o acesso a conteúdo de mensagens (sms, whatsapp, etc) estarão protegidos, havendo reserva de jurisdição.
Por outro lado, havendo ordem judicial para apreensão do equipamento de telefone celular, automaticamente estará autorizado o acesso a seu conteúdo de forma irrestrita.
Finalizando, nenhuma destas situações são casos de violação ao fluxo de comunicações (art. 5º, XII), mas sim do direito a intimidade (art. 5º, X).
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Extração, sem prévia autorização judicial, de dados e de conversas registradas no whatsapp.
Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante. Assim, é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidos diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).
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Lembrei do Delegado da Cunha rs
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É ilícita a prova colhida mediante acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), e obtida diretamente pela polícia, sem prévia autorização judicial.
Segundo a Corte Superior, “a Constituição Federal de 1988 prevê como garantias ao cidadão a inviolabilidade da intimidade, do sigilo da correspondência, de dados e das comunicações telefônicas, salvo ordem judicial
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• Polícia acessa o WhatsApp do investigado sem autorização judicial ou do réu, mesmo que preso em flagrante: PROVA ILÍCITA.
• Polícia, com autorização de busca e apreensão, apreende celular do investigado. Em seguida, mesmo sem nova autorização judicial, acessa o WhatsApp: PROVA VÁLIDA.
• Polícia acessa o WhatsApp da vítima morta, com autorização do cônjuge do falecido, mas sem autorização judicial: PROVA VÁLIDA.
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Jurisprudência vasta
A jurisprudência do STJ é repleta de outros exemplos sobre a legalidade da invasão de domicílio. Entendeu ilícita nas hipóteses em que a abordagem é motivada por denúncia anônima, pela fama de traficante do suspeito, por tráfico praticado na calçada, por atitude suspeita e nervosismo, cão farejador, perseguição a carro ou ainda fuga de ronda policial e ou de suspeito que correu do portão ao ver a viatura.
Por outro lado, é lícita quando há autorização do morador ou em situações já julgadas, como quando ninguém mora no local, se há denúncia de disparo de arma de fogo na residência, se é feita para encontrar arma usada em outro crime — ainda que por fim não a encontre — ou se o policial, de fora da casa, sente cheiro de maconha, por exemplo.
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Chama o da unha
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Atualmente, o WhatsApp substitui as ligações telefônicas, sendo o principal canal de comunicação de maior parte da população.
Assim, como forma de adaptação à realidade da sociedade, os Tribunais equipararam o WhatsApp à ligação telefônica, e por esse motivo, para que tenha acesso ao conteúdo do aplicativo, é necessária a autorização judicial.
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Acesso ao conteúdo das mensagens do Whatsapp -> precisa de decisão judicial permitindo
Acesso à agenda telefônica -> não precisa de ordem judicial
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PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO "LAVA-JATO". MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. APREENSÃO DE APARELHOS DE TELEFONE CELULAR. LEI 9296/96.
OFENSA AO ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA.
DECISÃO FUNDAMENTADA QUE NÃO SE SUBORDINA AOS DITAMES DA LEI 9296/96. ACESSO AO CONTEÚDO DE MENSAGENS ARQUIVADAS NO APARELHO.
POSSIBILIDADE. LICITUDE DA PROVA. RECURSO DESPROVIDO.
I - A obtenção do conteúdo de conversas e mensagens armazenadas em aparelho de telefone celular ou smartphones não se subordina aos ditames da Lei 9296/96.
II - O acesso ao conteúdo armazenado em telefone celular ou smartphone, quando determinada judicialmente a busca e apreensão destes aparelhos, não ofende o art. 5º, inciso XII, da Constituição da República, porquanto o sigilo a que se refere o aludido preceito constitucional é em relação à interceptação telefônica ou telemática propriamente dita, ou seja, é da comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos.
III - Não há nulidade quando a decisão que determina a busca e apreensão está suficientemente fundamentada, como ocorre na espécie.
IV - Na pressuposição da ordem de apreensão de aparelho celular ou smartphone está o acesso aos dados que neles estejam armazenados, sob pena de a busca e apreensão resultar em medida írrita, dado que o aparelho desprovido de conteúdo simplesmente não ostenta virtualidade de ser utilizado como prova criminal.
V - Hipótese em que, demais disso, a decisão judicial expressamente determinou o acesso aos dados armazenados nos aparelhos eventualmente apreendidos, robustecendo o alvitre quanto à licitude da prova.
Recurso desprovido.
(RHC 75.800/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 26/09/2016)
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Meu Ov*, uma questão parecida que eu respondi como deveria ser respondido, com ordem judicial a banca entendeu errado, fiz o contrário agora e tava errado, vai tomar no c**
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• Polícia acessa o WhatsApp do investigado sem autorização judicial ou do réu, mesmo que preso em flagrante: PROVA ILÍCITA.
• Polícia, com autorização de busca e apreensão, apreende celular do investigado. Em seguida, mesmo sem nova autorização judicial, acessa o WhatsApp: PROVA VÁLIDA.
• Polícia acessa o WhatsApp da vítima morta, com autorização do cônjuge do falecido, mas sem autorização judicial: PROVA VÁLIDA.
•Lembrando que o registro das ligações telefônicas é permitido, pois não tem acesso ao conteúdo em si, somente aos registros telefônicos.
- Somente se houver prévia autorização judicial, serão considerados prova lícita os dados e as conversas registrados no aplicativo WhatsApp colhidos de aparelho celular apreendido quando da prisão em flagrante. CORRETO
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Se o telefone celular foi apreendido em busca e apreensão determinada por decisão judicial, não há óbice para que a autoridade policial acesse o conteúdo armazenado no aparelho, inclusive as conversas do whatsapp. Para a análise e a utilização desses dados armazenados no celular não é necessária nova autorização judicial. A ordem de busca e apreensão determinada já é suficiente para permitir o acesso aos dados dos aparelhos celulares apreendidos. STJ. 5ª Turma. RHC 77.232/SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 03/10/2017.
Dados de agenda telefônica em celular não estão abarcados pela proteção constitucional de sigilo. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que é válida a prova produzida a partir da agenda telefônica de um investigado, cujo acesso ocorreu durante abordagem policial e sem autorização judicial. REsp 1782386(2018/0315216-1 de 18/12/2020) Interposto pelo Ministério Público do RJ
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PRISÃO EM FLAGRANTE Pode apreender o aparelho. Contudo, precisa de uma autorização judicial para ter acesso.
MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR Não precisa de nova autorização para ter acesso aos dados do aparelho.
PMGO2022.
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A apreensão de telefone celular durante o flagrante, assim como de computadores, tablets ou outros aparelhos não necessitam de autorização judicial. Todavia, para ter acesso ao conteúdo desses objetos, que são protegidos pelo direito à privacidade, é necessário que a autoridade policial faça requerimento à autoridade judiciária; caso contrário a prova será nula.