Questão 304462

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: TJ-TO
• Ano: 2007
• Provas: CESPE - 2007 - TJ-TO - Juiz
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Agentes públicos e Lei 8.112 de 1990; Concurso público

Maria, Sônia, João e Paulo foram aprovados em concurso público para provimento de 7 vagas de analista judiciário no tribunal de justiça de determinado estado da Federação, cujo edital, com base em lei estadual, previa que 20% das vagas seriam destinadas aos deficientes físicos. Maria foi classificada em 6.º lugar e Sônia, em 1.º lugar, entre os aprovados às vagas destinadas aos não-deficientes. João e Paulo classificaram-se em 1.º e 2.º lugar, respectivamente, entre as vagas destinadas aos deficientes.

A respeito da situação hipotética apresentada, assinale a opção correta com base no tratamento constitucional destinado aos servidores públicos.

• A. Conforme entendimento do STF, Maria não terá direito à sua nomeação, já que devem ser duas as vagas destinadas aos deficientes físicos e somente cinco destinadas aos não- deficientes.
• B. A deficiência física de João e Paulo pode ser comprovada com atestado médico particular, o qual não poderá ser impugnado após a posse.
• C. Conforme entendimento do STJ, João deve ser nomeado somente depois de nomeados os candidatos aprovados para as vagas destinadas aos não-deficientes.
• D. Conforme entendimento do STJ, sendo o ato de nomeação um ato discricionário, Sônia não teria direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito, caso a administração resolvesse não contratar nenhum dos candidatos aprovados.

Gabarito: A

Comentários

• A alternativa correta é a letra "A".
  
  Esclarece esta questão o Decreto 3298/99 que insculpe em seu Art. 37, in verbis, Art. 37.  Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador.
          § 1o  O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida.
          § 2o  Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subseqüente.  (GRIFO MEU).
  
  Cálculo rápido 20% de 7 = 1,4 ... aredondando para o primeiro inteiro subsequente = 2.
  
  O Decreto 3298/99 regulamenta a Lei no 7.853, de 24 de outubro de 1989, dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolida as normas de proteção, e dá outras providências.
  
  A Lei 7.853/89 dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência - Corde, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências.
• letra A correta e mto bem comentada pelo colega acima.
  
  letra B) Comprovada por junta médica oficial
  
  letra C) ?
  
  letra D) Conforme entendimento do STF e não do STJ 
              "A aprovação em concurso público não gera, em princípio, direito à nomeação, constituindo mera expectativa de direito. Esse direito surgirá se for nomeado candidato não aprovado no concurso, se houver o preenchimento de vaga sem observância de classificação do candidato aprovado (Súmula 15-STF) ou se, indeferido pedido de prorrogação do prazo do concurso, em decisão desmotivada, for reaberto, em seguida, novo concurso para preenchimento de vagas oferecidas no concurso anterior cuja prorrogação fora indeferida em decisão desmotivada." (RMS 22975-DF, DJ 09.11.2006, Relator Ministro Gilmar Mendes).
• Eu vejo um problema na questão ou no meu entendimento legal.
  
  Notem, se os dois portadores de necessidades especiais tomarem posse tenho 2/7 x 100 = 28,57% das vagas ocupadas o que vai de encontro ao limite máximo de 20% estabelecido pela 8112/90 (5º, § 2º).
  A decisão do STF é de arredondar para cima desde que não ultrapasse o percentual de 20% sobre as vagas previstas no edital.
  
  Fica a polêmica.

• Concordo com o comentário acima pois de acordo com a lei 8112 ,
  
  "§ 2o Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público

  para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para

  tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso."
  
  contudo as outras alternativas possuem erros graves não deixando outra alternativa a marcar a não ser a letra a)

• Complementando o colega Diogo, a letra D está errada, pois a questão fala que o concurso foi aberto com 7 vagas. Logo, a AP tem a obrigação de nomear pelo menos 7 aprovados. Nesse caso, o direito dos 7 primeiros colocados não é subjetivo e sim, objettivo

• Augusto César. Veja o que STJ disse a respeito, em recente decisão:VAGAS PARA PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 114/2002. ARREDONDAMENTO DO NÚMERO FRACIONÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA.

  1. A demanda se refere a Concurso Público de Provas e Título para Provimento do Cargo de Auditor Público Externo do Quadro de Carreira do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso em que foram disponibilizadas 35 (trinta e cinco) vagas para ampla concorrência e 3 (três) para portadores de necessidades especiais, tendo a recorrente alcançado a 4ª colocação entre os portadores de deficiência.

  2. O Estado de Mato Grosso editou lei específica, nos termos do art. 37, VIII, da Constituição Federal, qual seja, a Lei Complementar nº 114/2002, que determina o arredondamento para cima do número de vagas destinadas aos portadores de deficiência apenas se o número fracionado for superior a 0,7 (sete décimos), o que não se evidencia no caso, pois o percentual resultou em 3,5 vagas, não havendo qualquer lacuna na norma sobre o tema em questão.

  3. No âmbito federal, a matéria foi tratada na Lei nº 7.853/89, regulamentada pelo Decreto nº 3.298/99, tendo este estipulado o mínimo de 5% das vagas aos portadores de necessidades especiais, permitindo o arredondamento para o primeiro número inteiro subsequente caso o percentual seja fracionado.

  4. Por sua vez, o Estado de Mato Grosso fixou como mínimo o percentual de 10% (dez por cento), ou seja, mais do que o previsto no diploma federal, no entanto, autorizou o arredondamento para cima apenas se o número fracionado for superior a 0,7 (sete décimos).

  5. Frente a esse cenário, tenho que a legislação estadual longe de ferir o espírito da Constituição e da lei federal, bem atendeu à finalidade da reserva de vaga que é possibilitar o acesso aos cargos públicos às pessoas portadoras de necessidades especiais, inserindo-as no mercado de trabalho, assim como fornecer ao Poder Público mão-de-obra qualificada.

  6. Assim, inexiste direito líquido e certo da impetrante, ora recorrente, em ser classificada e aprovada dentro do número de vagas do certame, uma vez que ela logrou alcançar a 4ª colocação entre os portadores de necessidades especiais, sendo que o concurso, respeitando o ordenamento legal, ofertou apenas 3 vagas para esses candidatos.

  7. Recurso ordinário a que se nega provimento.

• Pessoal, pra mim esta questão deveria ser anulada por não ter resposta correta.
  Pois vamos tentar fazer algumas justificativas. Como cita o colega Augusto " o número ultrapassa os 20% estipulado na lei",
  veja bem "se a regra" fosse arredondar para o número inteiro imediatamente superior. Caso a quantidade de vagas fosse 6 então as vagas destinada aos deficientes seria 2 vagas, que ao meu ver estar completamente equivocado. 
   concordaria se a fração fosse superior a 5 (0,6 ; 0,7; 0,8; 0,9) bem galera esse é o meu posicionamento. Mas com certeza um tribunal não faria um levantamento de vagas como foi feito pelo cespe. Ele evitaria eventuais  processos.
  
• Letra A  - Assertiva Correta
  
  Conforme entendimento predominante no STF, diante do número de vagas oferecidas, deve-se buscar atingir o índice  destinado aos deficientes físicos por meio do arredondamento. Caso o percentual de 20% de vagas oferecido por lei atinja um número fracionado, deve-se arrendondá-lo para um número inteiro imediatamente superior, pois, só assim, o mínimo legal restaria atendido.
  
  No caso da questão, havendo 7 vagas, 20% corresponderá a 1,4, o que implica a destinação de 2 vagas, dentre as 7 disponíveis, para os deficientes físicos. Seguem decisões do STF no mesmo sentido da assertiva:
  
  "A exigência constitucional de reserva de vagas para portadores de deficiência em concurso público se impõe ainda que o percentual legalmente previsto seja inferior a um, hipótese em que a fração deve ser arredondada. Entendimento que garante a eficácia do art. 37, VIII, da CF, que, caso contrário, restaria violado." (RE 227.299, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 14-6-2000, Plenário, DJ de 6-10-2000.) No mesmo sentido: RE 606.728-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 2-12-2010, Primeira Turma, DJE de 1º-2-2011.
  
  “Recurso ordinário em mandado de segurança interposto de acórdão do Superior Tribunal de Justiça que entendeu ser plausível o cálculo da quantidade de vagas destinadas à específica concorrência de acordo com o número de turmas do curso de formação. Os limites máximo e mínimo de reserva de vagas para específica concorrência tomam por base de cálculo a quantidade total de vagas oferecidas aos candidatos, para cada cargo público, definido em função da especialidade. Especificidades da estrutura do concurso, que não versem sobre o total de vagas oferecidas para cada área de atuação, especialidade ou cargo público, não influem no cálculo da reserva. Concurso público. Provimento de 54 vagas para o cargo de Fiscal Federal Agropecuário. Etapa do concurso dividida em duas turmas para frequência ao curso de formação. Convocação, respectivamente, de 11 e 43 candidatos em épocas distintas. Reserva de quatro vagas para candidatos portadores de deficiência. Erro de critério. Disponíveis 54 vagas e, destas, reservadas 5% para específica concorrência, três eram as vagas que deveriam ter sido destinadas à específica concorrência. A convocação de quarto candidato, ao invés do impetrante, violou direito líquido e certo à concorrência no certame.” (RMS 25.666, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 29-9-2009, Segunda Turma, DJE de 4-12-2009.)
• Letra C - Assertiva Incorreta.
  
  No caso da questão, diante de 7 vagas, sendo 5 para não deficientes e 2 para deficientes, deveria-se adotar o modo alternado de nomeações entre esse dois grupos e não as nomeações dos cinco primeiros não-deficientes para depois ocorrer a nomeação dos dois aprovados deficientes.
  
  Sendo assim, nomearia-se a primeira colocada não-deficiente e a primeira colocada portadora de deficiência. Seria nomeada o segundo não-deficiente. Depois seria nomeado o terceiro não-deficiente e depois o 2° portador de deficiência. Após, seriam nomeados os demais não-deficientes.
  
  Seria, em suma, dizer que a cada grupo de 2,5 candidatos não-deficientes, deveria ocorrer a nomeação de um candidato portador de deficiência. Importante ressaltar que a nomeação do portador de deficiência deve ocorrer no início de cada grupo de 2,5 candidatos não-deficientes, logo após a nomeação do primeiro colocado não deficiente desse grupo de 2,5 candidatos.
  
  É o que entende o STJ:
  
  

  ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - ANALISTA JUDICIÁRIO - ESPECIALIDADE ODONTOLOGIA - CANDIDATO DEFICIENTE - PRETERIÇÃO - OCORRÊNCIA - INOBSERVÂNCIA DO ART. 37, § 2º DO DECRETO Nº 3.298/99 - RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - ALTERNÂNCIA ENTRE UM CANDIDATO DEFICIENTE E OUTRO NÃO, ATÉ QUE SE ATINJA O LIMITE DE VAGAS PARA OS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA ESTABELECIDO NO EDITAL - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

  (...)

  IV - No caso dos autos, o impetrante, primeiro colocado entre os deficientes físicos, deve ocupar uma das vagas ofertadas ao cargo de Analista Judiciário - especialidade Odontologia, para que seja efetivada a vontade insculpida no art. 37, § 2º do Decreto nº 3.298/99. Entenda-se que não se pode considerar que as primeiras vagas se destinam a candidatos não-deficientes e apenas as eventuais ou últimas a candidatos deficientes. Ao contrário, o que deve ser feito é a nomeação alternada de um e outro, até que seja alcançado o percentual limítrofe de vagas oferecidas pelo Edital a esses últimos.

  V - O tratamento relativamente diferenciado, ou por outro lado, a "preferência" que se dá aos deficientes físicos foi o modo que encontrou o legislador constituinte de minorar o déficit de que são acometidos. A convocação da candidata deficiente para participar do Curso de Formação, ao invés do impetrante, consiste na obediência às normas que regem a situação.

  VI - Recurso conhecido e provido.

  (RMS 18.669/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 07/10/2004, DJ 29/11/2004, p. 354)
• Letra D - Assertiva Incorreta.
  
  Conforme posicionamento atual do STJ e do STF, a nomeação torna-se um  direito público subjetivo do aprovado quando houver a previsão expressa de vagas no edital. Dessa forma, o ato de nomeação permanece discricionário quanto ao tempo em que deve ocorrer, no entanto, vincula a autoridade administrativa durante o prazo de validade do certame, pois ele obrigatoriamente deve ser editado nesse período.
  
  No caso da questão, há direito público subjetivo à nomeação dos 5 aprovados não-deficientes e de 2 aprovados portadores de deficiência. Os atos de nomeações desse grupo de aprovados deve obrigatoriamente ocorrer dentro dos limites temporais do prazo de validade do concurso.
  
  Nesse sentido, segue jurisprudência sobre o tema:
  
  RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONVOCAÇÃO NOMINAL PARA QUE APRESENTEM DOCUMENTOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO OU À POSSE. 1. "Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas" (RE 598.099/MS, Tribunal Pleno, Min. Gilmar Mendes, Sessão de 10/08/2011). Por outro lado, uma vez nomeado, mesmo fora do número de vagas, o servidor tem direito à posse, conforme Súmula 16 do STF ("Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse") 2. No caso, não há falar em direito subjetivo à nomeação porque os impetrantes obtiveram classificação fora do número de vagas inicialmente previsto; e não há direito a posse porque não ocorreu nomeação, mas apenas convocação para apresentação de documentos. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RMS 34.064/AP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2011, DJe 25/10/2011)
• LETRA  A - INCORRETA segundo entendimento atual do STF:
  
  
  No julgado abaixo o STF considerou válido edital de concurso que não reservou nenhuma vaga para deficientes físico, posto que só tinha duas vagas iniciais. Percebam que se utilizado o critério de arredondamento, previsto no art. 37 do Decreto 3298/1999 (prevê que se a aplicação do percentual de vagas reservadas resultar em número fracionado, "este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente), o edital deveria reservar uma das duas vagas a deficiente físico, elevando o percentual de vagas reservadas para 50%, ultrapassando em muito o limite de 20%.
  Agiu certo portanto o STF ao não agasalhar esse entendimento.
  
  MS 26310 / DF - DISTRITO FEDERAL  - 20/09/2007
  CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATOS - TRATAMENTO IGUALITÁRIO. A regra é a participação dos candidatos, no concurso público, em igualdade de condições. CONCURSO PÚBLICO - RESERVA DE VAGAS - PORTADOR DE DEFICIÊNCIA - DISCIPLINA E VIABILIDADE. Por encerrar exceção, a reserva de vagas para portadores de deficiência faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade consideradas as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens mínima e máxima previstas.
  
  Atualmente, acredito ser este o posicionamento mais correto.
  
  Fonte: Marcelo Alexandrino: Direito Administrativo Descomplicado
• O limite máximo de 20% de reserva de vagas para PNE's se aplica apenas no âmbito da União, posto que previsto no art. 5º, §2º, da Lei nº 8.112/90.
  Art. 5o  São requisitos básicos para investidura em cargo público:
  § 2o  Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.
  Questão "A" está correta e sem qualquer vício, posto que se trata de concurso promovido por Tribunal de Justiça Estadual.
• Olha, não tenho muito conhecimento da área jurídica, mas pra mim fica claro se pensarmos que, se o PNE tivesse direito a apenas 1 vaga de 7, fazendo os cálculos, seria 14,28% do total, o que gera a necessidade clara de acrescer mais 1...
  Bons estudo, pessoal, e muito bons e pertinentes os comentários nessa questão!

• Descordo do Colega Augusto Willer. ë preciso arredondar para cima, caso não fosse, teriamos apenas uma vaga, menos de 10%.

• Nos concursos, a “cláusula de barreira” é constitucional (mínimo para passar), mas o ponto de corte deve ser diferente – STF.Então, cláusula é diferente de ponto, mas ambos são constitucionais. A cláusula de barreira é os 50 ou 60%; já o ponto é os 75 ou 80%. O ponto é a parte difícil da cláusula e é diferente para as pessoas com deficiência!

  Abraços

• Maria, Sônia, João e Paulo foram aprovados em concurso público para provimento de 7 vagas de analista judiciário no tribunal de justiça de determinado estado da Federação, cujo edital, com base em lei estadual, previa que 20% das vagas seriam destinadas aos deficientes físicos. Maria foi classificada em 6.º lugar e Sônia, em 1.º lugar, entre os aprovados às vagas destinadas aos não-deficientes. João e Paulo classificaram-se em 1.º e 2.º lugar, respectivamente, entre as vagas destinadas aos deficientes.

  A respeito da situação hipotética apresentada, com base no tratamento constitucional destinado aos servidores públicos, é correto afirmar que: Conforme entendimento do STF, Maria não terá direito à sua nomeação, já que devem ser duas as vagas destinadas aos deficientes físicos e somente cinco destinadas aos não- deficientes.