Questão 304546

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: TJ-TO
• Ano: 2007
• Provas: CESPE - 2007 - TJ-TO - Juiz
• Disciplina: Direito Penal
• Assuntos: Legislação Penal Especial; Lei de Tóxicos – Lei nº 11.343 de 2006

A respeito do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, assinale a opção correta.

• A. A Lei n.º 11.343/2006, que revogou expressamente a Lei n.º 6.368/1976, ao definir novos crimes e penas, não previu a incidência de majorante na hipótese de associação eventual para a prática dos delitos nela previstos. Conclui- se, portanto, diante da abolitio criminis trazida pela nova lei, que se impõe retirar da condenação dos pacientes a causa especial de aumento previsto no art. 18, inciso III, da Lei n.º 6.368/1976, em obediência à retroatividade da lei penal mais benéfica.
• B. A nova Lei de Tóxicos, Lei n.º 11.343/2006, não veda a conversão da pena imposta ao condenado por tráfico ilícito de entorpecentes em pena restritiva de direitos.
• C. A Lei n.º 11.343/2006 possibilita o livramento condicional ao condenado por tráfico ilícito de entorpecente após o cumprimento de três quintos da pena de condenação, em caso de réu primário, e dois terços, em caso de réu reincidente, ainda que específico.
• D. O inquérito policial deve ser concluído no prazo de 30 dias, caso o indiciado esteja preso, e no de 60 dias, caso este esteja solto.

Gabarito: A

Comentários

• Lei 11.343/06:
  
  Art. 40.  As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
  I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
  II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
  III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
  IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
  V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
  VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
  VII - o agente financiar ou custear a prática do crime. 
   

• O gabarito é a letra "a", mas essa questão é polêmica em função da confusão causada pelo legislador na antiga Lei 6.368/76. Confusão porque na antiga lei de drogas, o art. 14 previa o crime de associação para o tráfico, e o art. 18, III da mesma lei previa a associação como causa de aumento de pena. O STF então entendeu que esse aumento do revogado art. 18, III era para os casos de associação eventual. Para maiores esclarecimentos, recomendo a leitura do artigo do link que segue:
  
  http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3673/Abolitio-criminis-Associacao-eventual-para-o-trafico
  
  De qualquer forma, eis um julgado do STJ sobre o assunto:
   
  “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR EXISTIR RECURSO PRÓPRIO EM TRÂMITE (APELAÇÃO). CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ASSOCIAÇÃO EVENTUAL PARA O TRÁFICO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO ART. 18, INCISO III (PARTE INICIAL), DA LEI N.º 6.368/76 REVOGADA PELA LEI 11.343/06. ABOLITIO CRIMINIS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA.
  1. O pleito de substituição da pena, ora deduzido, não foi apreciado pelo Tribunal a quo, que negou conhecimento ao pedido originário por entender que era inviável a análise da questão, trazida pela sentença condenatória, em sede de habeas corpus, por ser cabível, na espécie, o recurso de apelação. 2. Em sendo assim, como a matéria não foi debatida na instância originária, não há como ser conhecida a impetração, diante da flagrante incompetência desta Corte Superior Tribunal de Justiça para apreciar originariamente a matéria, sob pena de supressão de instância. 3. Contudo, apesar de ser a apelação o recurso próprio cabível contra a sentença condenatória, não há óbice ao manejo do habeas corpus quando a análise da legalidade do ato coator prescindir do exame aprofundado de provas, como no caso. 4. Em se considerando que a causa especial de aumento pela associação eventual de agentes para a prática dos crimes da Lei de Tóxicos, anteriormente prevista no art. 18, inciso III (parte inicial), da Lei n.º 6.368/76, não foi mencionada na nova legislação, resta configurada, na espécie, a abolitio criminis, devendo, pois, ser retirada da condenação a causa especial de aumento respectiva, em observância à retroatividade da lei penal mais benéfica. 5. Recurso não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro aprecie o mérito da impetração, bem como para, com fulcro no art. 203, inciso II, do RISTJ, excluir da condenação a majorante do art. 18, inciso III, da Lei n.º 6.368/76, decorrente da associação eventual para a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
• LETRA A - CORRETA
  Art. 75.  Revogam-se a Lei n^o 6.368, de 21 de outubro de 1976, e a Lei n^o 10.409, de 11 de janeiro de 2002.
  
  LETRA B - INCORRETA
  Art. 44.  Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
  
  LETRA C - INCORRETA
  Art. 44.  Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
  Parágrafo único.  Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico
  
  LETRA D - INCORRETA
  Art. 51.  O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.
  
• A opção “A” está correta. De pronto, cabe observar que não se trata propriamente de abolitio criminis (abolição do crime). A nova redação não aboliu o crime de tráfico ilícito de drogas. Apenas aboliu do rol de causas de aumento de pena aquela referente ao concurso de agentes (associação eventual), prevista no art. 18 da antiga Lei. Conseqüentemente, neste aspecto, a Nova Lei termina sendo mais benéfica, devendo retroagir para beneficiar o condenado.
• a) A Lei n.º 11.343/2006, que revogou expressamente a Lei n.º 6.368/1976, ao definir novos crimes e penas, não previu a incidência de majorante na hipótese de associação eventual para a prática dos delitos nela previstos. Conclui- se, portanto, diante da abolitio criminis trazida pela nova lei, que se impõe retirar da condenação dos pacientes a causa especial de aumento previsto no art. 18, inciso III, da Lei n.º 6.368/1976, em obediência à retroatividade da lei penal mais benéfica.
  
  Errado.
  
  Erro 1: Não existe abolitio criminis de circunstância. Associação eventual (Lei n.º 6.368/1976) = Circunstância. Primeira vez que vejo isso na minha vida. CESPE fazendo história, como sempre.
  
  Erro 2: A lei 11.343/2006 não criou novos crimes, tão somente o delito de "tráfico de menor potencial ofensivo - fornecedor eventual".
  
  b) A nova Lei de Tóxicos, Lei n.º 11.343/2006, não veda a conversão da pena imposta ao condenado por tráfico ilícito de entorpecentes em pena restritiva de direitos.
  
  Correto. Questão desatualizada.
  
  § 4º - Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos (não aceito pelo STF), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (tráfico privilegiado).
  
  (CESPE 2011 - TJ-PB - Juiz) Atendidos os requisitos legais, não há fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos àquele que pratica o delito de tráfico de drogas?
  
  Correto.
  
  c) A Lei n.º 11.343/2006 possibilita o livramento condicional ao condenado por tráfico ilícito de entorpecente após o cumprimento de três quintos da pena de condenação, em caso de réu primário, e dois terços, em caso de réu reincidente, ainda que específico.
  
  Errado. Livramente condicional para os crimes hediondos: 2/3. Reincidente específico não tem direito.
  
  d) O inquérito policial deve ser concluído no prazo de 30 dias, caso o indiciado esteja preso, e no de 60 dias, caso este esteja solto.
  
  Errado. 90 dia solto.
• É uma questão típica em que você decora o absurdo, mas sabe que não está certo.
  
  Sim, a majorante de associação criminosa não existe na nova lei de drogas.
  Contudo, a nova lei de drogas prevê tipo penal repreendendo a conduta de... "associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1º, e 34 desta Lei" (art. 35, que a doutrina chama de Associação Criminosa)
  
  Sob algum ponto de vista, até pode se entender o abolitio criminis, uma vez que a majorante se aplica sobre toda a lei e o tipo penal novo apenas sobre determinados dispositivos.
  Porém, uma vez que há o tipo penal "equivalente" a majorante, fica de muito mal gosto usar um termo tão expressivo como esse.

• a) A Lei n.º 11.343/2006, que revogou expressamente a Lei n.º 6.368/1976, ao definir novos crimes e penas, não previu a incidência de majorante na hipótese de associação eventual para a prática dos delitos nela previstos. Conclui- se, portanto, diante da abolitio criminis trazida pela nova lei, que se impõe retirar da condenação dos pacientes a causa especial de aumento previsto no art. 18, inciso III, da Lei n.º 6.368/1976, em obediência à retroatividade da lei penal mais benéfica.
  Como citado por colega, o entendimento dos tribunais é no sentido de que a nova lei não previu a majorante no caso de associação EVENTUAL, prevista no art. 18, III da pretérita lei. O link sugerido pelo colega é muito esclarecedor!
  Ressalta-se que o art. 35 da lei nova, trouxe artigo específico para a associação para o tráfico utiliza-se da expressão " Associarem-se ... reiteradamente ou não"
  
  b) A nova Lei de Tóxicos, Lei n.º 11.343/2006, não veda a conversão da pena imposta ao condenado por tráfico ilícito de entorpecentes em pena restritiva de direitos. DESATUALIZADA
  O art. 33, §4º da lei 11.343/2006 dispõe expressamente "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", bem como o art.44, parte final. Ocorre o STF já declarou a inconstitucionalidade de tal vedação uma vez que o legislador constituinte não previu tal vedação. Deste modo, lei infraconstitucional não poderia trazer tal disposição.
  "Por seis votos a quatro, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu hoje (01/09/2010) que são inconstitucionais dispositivos da Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06) que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (também conhecida como pena alternativa) para condenados por tráfico de drogas. A decisão foi tomada em um Habeas Corpus (HC 97256)."
  
  c) A Lei n.º 11.343/2006 possibilita o livramento condicional ao condenado por tráfico ilícito de entorpecente após o cumprimento de três quintos da pena de condenação, em caso de réu primário, e dois terços, em caso de réu reincidente, ainda que específico. ERRADA
  Aqui misturaram os intistutos do livramento condicional com os requisitos da progressão de regime!
  Para o livramento condicional : cumprimento de 2/3 da pena, vedada a concessão para o reicidente espefícico. (art. 44, parágrafo único)
  Para a progressão do regime: 2/5 se primário; 3/5 se reicidente. *

  d) O inquérito policial deve ser concluído no prazo de 30 dias, caso o indiciado esteja preso, e no de 60 dias, caso este esteja solto. ERRADO
  Conclusão IP:
  30 dias , se solto;
  90 dias, se preso;
  * estes prazos podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o MP.

• ESSA QUESTÃO DEVE SER RETIRADA DO AR POR ENCONTRAR-SE DESATUALIZADA, UMA VEZ QUE O STF PRONUNCIOU-SE A RESPEITO DA CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE A RESTRITIVA DE DIREITO. DIZENDO SER INCONSTITUCIONAL ESSA VEDAÇÃO.
• Questão com fundamento na jurisprudencia absurda do STJ, essa agora de 2011 mesmo:
  HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 6.368/76. CRIME PRATICADO ANTERIORMENTE À LEI Nº 11.464/2007. APLICAÇÃO DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL. RÉU PRIMÁRIO E SEM MAUS ANTECEDENTES. PENA ABAIXO DE 04 ANOS. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. ENUNCIADO DA SÚMULA 440 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ASSOCIAÇÃO EVENTUAL. ART. 18, INCISO III, DA LEI N.º 6.368/76. MAJORANTE NÃO PREVISTA PELA LEI N.º 11.343/06. ABOLITIO CRIMINIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Verificado que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes foi cometido sob a égide da Lei n.º 6.368/76, a previsão constante da Lei n.º 11.464/2007 - que estabelece o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime inicial fechado, independentemente do quantum de pena aplicado -, por ser, no particular, mais gravosa, não pode retroagir em prejuízo do réu, devendo incidir os critérios estabelecidos pelo art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 2. Sendo o condenado primário e de bons antecedentes, ainda que a especial gravidade do crime tenha elevado sua pena-base, a decisão que lhe impôs o regime inicial fechado de cumprimento de pena há de ser reformada para adequar-se a individualização da sanção criminal, em estrita obediência ao disposto no artigo 33, §§ 2º e 3º, c.c. art. 59, ambos do Código Penal. 3. Não existe razão para negar à Paciente o regime inicial semiaberto, devendo as circunstâncias judiciais desfavoráveis, no caso concreto, afastar somente o regime inicial aberto, também cabível em tese, pela quantidade de pena aplicada. 4. Sendo valoradas negativamente algumas das circunstâncias judiciais do caso concreto, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos não se mostra recomendável, à luz do disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal. 5. A Lei n.º 11.343/06, ao definir novos crimes e penas, não previu a incidência de majorante na hipótese de associação eventual para a prática dos delitos nela previstos. Logo, diante da abolitio criminis trazida pela nova lei, impõe-se retirar da condenação do Paciente a causa especial de aumento do art. 18, inciso III, da Lei n.º 6.368/76. 6. Ordem parcialmente concedida para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva imposta à Paciente. Habeas corpus concedido, de ofício, para excluir da condenação o aumento da pena pela aplicação do art. 18, inciso III, da Lei n.º 6.368/1976, e readequar a reprimenda nos termos do voto. HC 195931
• O comentário do colega Alan Rodrigues é relevante, MERECENDO UMA MELHOR VOTAÇÃO pois, é bem verdade que recentemente o STF decidiu, em sede de controle DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE, sobre a inconstitucionalidade do dispositivo da lei de drogas que veda a conversão da Pena Privativa de Liberdade em Restritiva de direitos. Só não concordo que a questão esteja desatualizada pois, ela se refere a letra da lei.

• QUESTÃO ESTÁ DESATUALIZADA SIM EM RAZÃO DE RESOLUÇÃO RECENTE DO SENADO:
   

  
  

  Resolução do Senado suspende a eficácia do § 4º do art. 33, da Lei de Drogas. Não há mais vedação às penas restritivas de direito para o tráfico de drogas privilegiado

  
  Um dos grandes debates do direito penal nos últimos anos foi o seguinte:
  
  
  
   
  
  
  
  É possível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito no delito de tráfico de drogas quando incidir a causa de diminuição do § 4^o do art. 33 da Lei 11.343/2006? Em outras palavras, cabe pena restritiva de direitos no chamado "tráfico privilegiado"?
  
  
  
   
  
  
  
  O que dizia a Lei de Drogas (Lei n.° 11.343/2006):
  
  
  
  

  
  

  
  Art. 33. (...)

  
  
  
  

  
  § 4^o  Nos delitos definidos no caput e no § 1^odeste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

  
  
  
  Desse modo, a Lei de Drogas expressamente vedava a conversão de pena privativa de liberdade aplicada ao "tráfico privilegiado" por restritivas de direitos.
  
  
  
  
  
  Desse modo, desde o dia 16/02/2012, a parte final do § 4º do art. 33  da Lei n.° 11.343/2006 não mais existe no mundo jurídico, ou seja, o referido artigo deverá ser agora lido assim:
  
  
  
  
  
  Art. 33. (...)
  
  
  
  
  
  § 4^o  Nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.