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Gabarito alternativa E. Para a 3ª Seção do STJ, o não recolhimento do imposto caracteriza-se como apropriação indébita tributária, descrito no art. 2º da Lei 8137/90 e com previsão de pena de detenção de seis meses a 2 anos cumulado com aplicação de multa.
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Gabarito E
A) A responsabilidade é pessoal ao agente quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito.
→ Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente:
I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito;
B) A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.
→ Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.
C) A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, porém não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.
→ Art. 138. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.
D) É pacífica a jurisprudência no sentido de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração à lei capaz de ensejar a responsabilidade.
→ A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, neste aspecto, é pacífica ao definir que o mero inadimplemento (de qualquer natureza, inclusive tributária) não constituiu infração a lei apta a ensejar a responsabilidade.
E) INCORRETA. Declarar e não recolher o ICMS próprio não é considerado crime pela jurisprudência majoritária, mas sim mero inadimplemento.
→ A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que é crime o não recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações próprias, ainda que tenham sido devidamente declaradas ao Fisco. Significa dizer que a falta de pagamento do imposto pode levar a uma pena de seis meses a dois anos cumulado com aplicação de multa.
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O mero inadimplemento de Obrigação Tributária não configura infração à lei apta a atrair a responsabilidade tributária por infração, agora, no julgamento do HC 399.109/SC, a 3a seção do STJ decidiu que o não pagamento de ICMS em operações próprias (ICMS-OP) constitui crime de apropriação indébita (art. 2º, II, Lei 8.137/90).
Assim, hoje, a partir de decisões de decisões das 3a e 5a Turmas do STJ, entende-se que declarar e não recolher tributo de ICMS em operações próprias (ICMS-OP) E em substituição tributária (ICMS-ST) configura crime de apropriação indébita.
ALERTA: A 6a Turma do STJ tem entendimento de que ICMS devido em operações próprias (ICMS-OP) declarado e não recolhido constitui mero inadimplemento fiscal; não é crime. Enquanto que nos casos de declaração e não pagamento de ICMS substituição tributária (ICMS-ST), haveria crime de apropriação indébita.
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Meus caros, a conduta de não recolher ICMS enquadra-se no tipo previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, seja em caso de “operações próprias”, seja em caso de “substituição tributária”. Isso porque ambas as situações estão abrangidas pelas expressões “descontado” e “cobrado”. O tema foi pacificado pela 3ª Seção (Direito Penal). Veja-se:
A conduta de não recolher ICMS em operações próprias ou em substituição tributária enquadra-se formalmente no tipo previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 (apropriação indébita tributária), desde que comprovado o dolo. O não repasse do ICMS recolhido pelo sujeito passivo da obrigação tributária, em qualquer hipótese, enquadra-se (formalmente) no tipo previsto art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, desde que comprovado o dolo. Em outras palavras, o tipo do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 não fica restrito apenas às hipóteses em que há substituição tributária. O que se criminaliza é o fato de o sujeito passivo se apropriar do dinheiro relativo ao imposto, devidamente recebido de terceiro, quer porque descontou do substituído tributário, quer porque cobrou do consumidor, não repassando aos cofres públicos . STJ. 3ª Seção. HC 399.109-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 22/08/2018 (Info 633)
Bons estudos!
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Declarar e não recolher o ICMS próprio não é considerado crime pela jurisprudência majoritária, mas sim mero inadimplemento.
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Soberana é a RFB.
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Essa
questão demanda conhecimentos sobre o tema: Responsabilidade tributária.
Para
pontuarmos aqui, temos que dominar a seguinte jurisprudência do STJ, pois ela indica
que declarar e não recolher o ICMS próprio é considerado crime pela
jurisprudência majoritária:
HABEAS CORPUS Nº 699.306
- BA (2021/0324648-7)
A
CONDUTA DE NÃO RECOLHER ICMS, TANTO EM OPERAÇÕES PRÓPRIAS, COMO EM SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA, SUBSUME-SE FORMALMENTE AO TIPO PREVISTO NO ART. 2º, II, DA LEI
8.137/90. DOLO COMPROVADO. A POSIÇÃO DO STJ NO HC N. 399.109-SC ASSENTOU O ENTENDIMENTO DE QUE O
CONTRIBUINTE DE FATO ARCA COM O ÔNUS TRIBUTÁRIO, NAS DUAS HIPÓTESES DE
INCIDÊNCIA DO ICMS (PRÓPRIO OU POR SUBSTITUIÇÃO), DE MODO QUE O CONTRIBUINTE
DE DIREITO QUE RECOLHE O TRIBUTO E NÃO O REPASSA AO FISCO ESTARÁ PERPETRANDO O
CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA.
Data da Publicação: 14/10/2021
Gabarito
do Professor: Letra E.