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Gabarito: Errado.
Comentário / Crítica:
Cooperativa fraudulenta -> importa no vínculo empregatício com o tomador de serviços. A cooperativa funcionou apenas como uma intermediadora de mão-de-obra.
OJ 383, da SDI-1, TST. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, "A", DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, "a", da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.
Súmula Nº 1 RJ - COOPERATIVA. FRAUDE. VÍNCULO DE EMPREGO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Quando arregimenta, de forma fraudulenta, associados para prestar serviços a terceiros, a cooperativa distancia-se de seu escopo, transmutando a relação jurídica mantida com o pseudocooperado em autêntico contrato de emprego, implicando a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, beneficiária direta pela prestação laboral do trabalhador, ainda que a contratação haja ocorrido com base na Lei de Licitações.
Veja que nos termos alhures, não há vínculo de emprego com a Adm. Pública (tomadora de serviços). No caso da questão, o examinador ao considerar errado o enunciado, imagino, só pode estar se referindo à relação de emprego com a Cooperativa, o que, para Calvet, não é o correto, pois o tomador é quem deveria ser considerado empregador, pois é ele quem aufere os benefícios da força de trabalho.
Calvet: "A OJ 383 do TST reconhece vínculo com a cooperativa, assim como uma súmula do RJ, mas não é o correto, pois quem aufere os benefícios da prestação é o tomador e não a cooperativa".
Ademais, a cooperativa de mão de obra não se confunde com terceirização, pois quem presta o serviço é o próprio sócio (relação dual -> empresa e cooperativa). Na terceirização quem presta é um terceiro (tomadora -> prestadora de serviços -> trabalhador), ou seja, só confirma que se houver fraude, o vínculo será reconhecido entre Márcia e a tomadora (Adm. pública), o que não se admite, segundo orientação, súmulas e decisões do TST.
Portanto, não entendi bem o porquê da questão estar errada. Se alguém puder me mandar um recado, agradeço.
Bons estudos!
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joice
muitas vezes a gente que tá estudando muito vai além do que a questão pergunta.
como você viu, a questão fala que a cidadã cooperada foi designada a prestar servicos numa instituicao federal e ainda consta que estavam presentes a subordinacao, onerosidade e pessoalidade, além do período de + de 2 anos prestando o serviço.
diante todas essas características você não pode dizer que NÃO houve relação de emprego.
está claro que houve.
por isso o gabarito é errado!
abraco!
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Fundamento legal: Art. 9º, CLT, em que "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".
Portanto, evidenciada a prestação pessoal de serviços, mediante subordinação e onerosidade, ainda que se trata de cooperativa, poderá ser reconhecido o vínculo empregatício entre as partes, na forma do artigo acima referido.
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Segue um julgado do TST em que não se reconhece o vínculo com a Adm. Pública, mas sim com a cooperativa.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. COOPERATIVAS. FRAUDE. ENTE PÚBLICO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO COM AS COOPERATIVAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. TODAS AS VERBAS DA CONDENAÇÃO. Não há violação direta e literal dos artigos 5º, II e LV e 37, II e §2º da Constituição Federal. O Regional não reconheceu vínculo empregatício direto com o tomador de serviços, exatamente pela vedação prevista no art. 37, II e §2º da Constituição Federal. O desvirtuamento da cooperativa está imbricado na própria adesão fraudulenta da cooperada, fato constatado pelo Regional. Logo, a contratação da reclamante, como técnica de enfermagem, por meio de cooperativas criadas para o fim específico de contratação com ente público, configura transparente fraude à Consolidação das Leis do Trabalho. Por consequência, não se evidencia má aplicação da Súmula 331 do TST pelo Regional ou mesmo contrariedade à Súmula 363 do TST, pois não houve reconhecimento de vínculo direto com a Administração Pública e responsabilização solidária do ente público e sim a responsabilização subsidiária, decorrente da conduta culposa com relação à contratação de mão de obra cooperada fraudulenta, já na origem, de forma continuada, e o Regional dá notícia de que tal prática pelo ente público em questão é constante. Súmulas 126 e 331 do TST. Precedentes da SDBI-1. Agravo de Instrumento não provido.
Processo: AIRR - 156140-05.2005.5.11.0051 Data de Julgamento: 08/06/2011, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2011.
Onde encontrou:
... adesão fraudulenta da cooperada...ligados à atividade-meio do tomador...INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. VÍNCULO DE EMPREGO. COOPERATIVA. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE ...
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Pessoal, creio que a questão pode ser respondida com as seguintes perguntas:
- Houve relação de emprego entre as partes? Sim, houve porque preencheu os requisitos do art. 3º da CLT.
- Gera vínculo empregatício com a instituição pública? Não, por contrariar o art. 37 da CF e a súmula 331 do TST.
Dessa forma, como a pergunta era se NÃO houve relação de emprego entre as partes, resposta: ERRADA
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Joice concordo com você, a questão está muito mal formulada pela Cespe. Mas é uma realidade nos concursos.
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David vc está equivocado veja o comentário muito bem feito pelo Januncio Araujo.
Outra coisa colegas a questão não está mal formuldade é que essa é uma questão realmente complicada que cai pouco em conurso.
Para quem já leu livro Renato saraiva la esplica essa questão muito bem.
E para completar o fundamento vai:
TST SÚMULA 331:
Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade
I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II- A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III- Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)
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Gte, tão simples.
Requisitos do contrato de trabalho:
onerosidade, pessoalidade, subordinação,
alteridade e continuidade
Na questão diz prestando serviços pessoais, onerosos e subordinados, em um período que perdurou por mais de dois anos. Nessa situação, não houve relação de emprego entre as partes.onerosidade, pessoalidade, subordinação, no periodo que perdurou por mais de 2 anos é a continuidade
Pronto, nesta situação, HOUVE relação de emprego SIM.
Questao errada por isso
pois fala que NAO HOUVE relação
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Também errei a questão, exatamente, porque entendi que houve fraude na contratação quando diz que "Márcia recebeu amplas instruções sobre o sistema de cooperativismo praticado" ora, pra mim aí houve uma "informação de como os serviços eram prestados..." e especialmente diante das formas como se deu a prestação de serviços.
Pra mim houve relação de emprego!
Gabarito errado
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Entre quem não houve relação de emprego? Entre Marta e a cooperativa ou entre Marta e a Instituição Pública Federal?
Para aqueles que entenderam que a pergunta da questão referia-se a Marta e à cooperativa, houve configuração do vínculo de emprego porque a cooperativa de mão-de-obra é irregular (súmula 331 do TST, inciso I); logo, a resposta certa seria marcar "(X) Errado".
Já para aqueles que entenderam que a pergunta da questão referia-se a Marta e à Instituição Pública Federal, não houve configuração do vínculo de emprego por força do art. 37, inciso II, da CF/88; logo, a resposta certa seria marcar "(X) Certo". Foi o que entendi e por isso errei a questão...
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Gente, errei justamente por associar a questão ao artigo 442, parágrafo único da CLT.
"Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela."
Por mais que estejam presentes os pressupostos da relação de emprego: onerosidade, pessoalidade e subordinação, por que Márcia possui relação de emprego com a tomadora de serviço ou a cooperativa (não foi especificado) se o artigo 442, par. único diz que ela não a tem????
Me expliquem, PLEASE!!!!!!!
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Pessoal,
ao meu ver a questão não está focada no fato de haver vínculo com a administração. Só pergunta se estão presentes os requisitos do vínculo, se houve "relação de emprego".
Apesar da empregada não poder pedir reconhecimento de vínculo empregatício com a administração, conforme prevê a súmula 331, os requisitos estão presentes.
A súmula dá a entender que mesmo que estejam presentes os requisitos, não há vinculo, né..
Bons estudos!
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Nesse caso, o vínculo é com a cooperativa, à luz da Súmula 331, II, do TST, salvaguardada a isonomia salarial ao empregador, consubstanciada no direito às mesmas verbas trabalhistas e normativas dos empregados do órgão público, conforme a OJ 383 da SBDI-1.
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Corroboro com a excelente colocação da colega Joice e as complemento.
Nos dizeres do ilustre Ricardo Resende:
Art. 37; I da CF/88 - A contratação irregular do trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com a Administração Pública direta, indireta ou fundacional
A questão não é trabalhista, mas constitucional. Apesar de a intermediação de mão de obra não ser tolerada, como regra, pelo sistema jurídico, a contratação pela Administração Pública pressupõe forma solene, qual seja aprovação em concurso público, conforme art. 37, II, da CRFB.
Em razão disso, ainda que a contratação tenha sido irregular, não terá o condão de gerar vínculo de emprego com a Administração, pois foi realizada sem o devido concurso.
Há que se tomar cuidado somente para não confundir a impossibilidade de formação de vínculo de emprego com a Administração, nos termos deste item II da súmula 331, com a questão da responsabilização subsidiária do tomador de serviços.
OBS: Exposto isto, concordo com a colocação de alguns colegas a respeito da péssima elaboração da questão em comento, pois a mesma causa dúbia interpretação, não se sabendo se a questão faz referência a Márcia e Administração ou a Márcia e a Cooperativa.
Força e fé... no fim tudo compensa.
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Para os que ficaram em dúvida em relação à formação do vínculo (se seria com a cooperativa ou com a instituição federal) relendo a questão percebi que foi utilizado a expressão NESSA situação, e não NESTA. Ou seja, o "NESSA" remete à primeira situação apresentada, que seria o vínculo com a cooperativa.
Caso a intenção fosse se remeter à instituição, certamente seria utilizado "NESTA situação", que remete à situação imediatamente anterior.
Assim, não há falar em ambiguidade no texto, ao meu ver. Trata-se de interpretação em conformidade com a língua portuguesa.
Abraços e bons estudos!
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"Na verdade, o parágrafo único do art. 442 da CLT não autorizou a intermediação de mão de obra por cooperativa, apenas cuidou de disciplinar o trabalho sem vínculo empregatício de associados de cooperativa, desde que atendidas finalidades legais da cooperativa previstas nos artigos 3º e 4º da Lei 5.764/71, dispondo que a caracterização de uma sociedade cooperativa se dá pela prestação direta de serviços aos associados, sem o objetivo de lucro. Portanto, quando uma cooperativa é criada, não para prestar serviços aos associados, mas para locar mão de obra, visando lucro, há na verdade um desvio de finalidade, já que a cooperativa visa primordialmente o bem comum dos sócios-cooperados.
Assim, para que haja a prestação de serviços por intermédio da sociedade cooperativa e não exista vinculo de emprego, é mister que os serviços seja geralmente de curta duração, de conhecimentos específicos. Quando a prestação dos serviços é feita por prazo indeterminado, deve haver rodízio dos associados na prestação de serviços, para não se discutir a existência dos vinculo de emprego. [33]
Não se pode usar a cooperativa para substituir mão-de-obra permanente da empresa e nem dispensar empregos e readmiti-los com cooperados, pois persiste os preceitos e empregador e empregado constantes nos artigos 2º e 3º da CLT.
Comprovada a fraude, o vínculo de emprego formar-se-á normalmente, sendo aplicado o art. 9º da CLT."
Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/7328/cooperativas-de-trabalho/2#ixzz2P4bw2Y00
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Acredito que esta questão esta ultrapassada, visto que o TST já editou súmula a este respeito:
"Súmula nº 331 do TST
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
...
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). "
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Não houve ambiguidade na questão.
Assim como não está certo dizer que o "Nessa situação" colocado na última frase está se referindo ao disposto no início do texto.
Há todo uma exposição de conteúdo, em que ele coloca a situação de Márcia estar prestando serviço em uma instituição
pública e é a isso que o "Nessa situação" se refere. E para fazer a diferenciação do que já foi dito usa-se "este", para o mais próximo, e "aquele"
para o mais distante.
O que é confuso é ele utilizar a expressão "relação de emprego" em um tema
que se sabe que não se configurará "vínculo de emprego" caso haja fraude em prestação de serviços para a Adm. Pública
pela simples falta de concurso. Mas é de certo, que relação de emprego não é a mesma coisa que vínculo de emprego.
Inclusive isso se diferencia no trabalho temporário, por exemplo. O trabalhador temporário tem vínculo de emprego com a
empresa de trabalho temporário, mas há toda uma relação de trabalho com a tomadora de serviços verificando-se inclusive
subordinação.
Acho que é isso que o examinador quis saber. Não haverá vínculo com a Administração Pública, mas se verificou todos os
requisitos de uma verdadeira relação de emprego.
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mate a questão rapidinho!!!
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Nessa situação, não houve relação de emprego entre as partes?
errado ,pois houve sim ,o texto DIZ: "Preenchidas as formalidades legais´.
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Na questão a pegadinha é a relação de emprego. Porque de fato, relação de emprego houve, o que não poderia ocorrer, mesmo com a presença de todos os requsitos, era a formação de um vínculo empregatício com a Instituição Pública federal.
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Preenchida as formalidades legais, entende-se como "apenas no papel".
O que vale em qualquer caso é o "princípio da primazia e realidade" ou seja, o que acontece de fato é maior que o contrato.
Qualquer "fraude" com formalidade legal pode ser relação de emprego dissfarçada
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AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RECURSO REGIDO PELO CPC/2015 E IN Nº 40/2016 DO TST . VÍNCULO DE EMPREGO. COOPERATIVA. INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA. ATIVIDADE-FIM. ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. FRAUDE TRABALHISTA. O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório dos autos, consignou que a reclamante exercia a função de técnica de enfermagem em prol do 1º reclamado, serviço intrinsecamente ligado à atividade-fim da tomadora de serviços, o que evidenciou a ilicitude da terceirização havida, visto que configurado o intuito de fraudar a legislação trabalhista mediante a contratação da obreira por intermédio de cooperativa. A Súmula nº 331, item I, do TST, dispõe que a contratação de trabalhador por empresa interposta é ilegal, motivo pelo qual se formará o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo nos casos de trabalho temporário - hipótese não verificada nos autos. Por sua vez, consta do parágrafo único do artigo 442 da CLT que qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. Contudo, verifica-se que o dispositivo citado não estabelece presunção legal de caráter absoluto, mas simples presunção relativa de ausência de vínculo de emprego. Assim, se comprovados que as empresas rotuladas de cooperativas não atendem às finalidades e aos princípios imanentes ao cooperativismo e que a prestação de serviços se caracteriza pela presença dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego, esta deverá ser reconhecida, sob pena de se compactuar com a burla da finalidade legal. No caso concreto, afirmando pela Corte a quo a existência dos elementos configuradores da relação de emprego, torna-se inviável, em recurso de revista, revalorar o conjunto probatório dos autos, por ser procedimento vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos em que dispõe a Súmula nº 126 desta Corte. Constata-se, portanto, que a decisão hostilizada revela consonância com o entendimento consignado na Súmula nº 331, item I, do TST. Deste modo, ante a constatação da existência de terceirização ilícita, deve ser mantida a decisão em que se reconheceu o vínculo empregatício entre o reclamante e a empresa tomadora de serviços. Incólumes, portanto, os artigos 3º e 442 da CLT. Agravo de instrumento desprovido.
(TST - AIRR: 10702020125020012, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 08/05/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/05/2018)
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Faltou a habitualidade e a exclusividade para ficar inteiramente certa essa questão sobre relação de emprego.
Até porque qualquer relação de trabalho é subordinada, onerosa e pessoal.
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Embora tenha sido entabulado formalmente um contrato como cooperada, a prestação laboral de Márcia revela a presença dos requisitos da relação de emprego, notadamente a subordinação. Portanto, à luz do princípio da primazia da realidade, houve relação de emprego entre as partes.
Gabarito: Errado