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Gab. E
As autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas são resultado da descentralização administrativa, integram a administração indireta.
O poder de polícia pode ser originário (exercido pela Administração direta) e delegado (exercido pelas entidades da Administração indireta, em especial pelas entidades de direito público). No âmbito da jurisprudência do STJ, entende-se que é possível delegar às entidades administrativas de direito privado as atividades de consentimento e de fiscalização.
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Para mim essa questão está sem resposta. A sanção somente é permitida pela administração direta ou entidades de direito público, o que não é o caso, pois se trata de empresa estatal (direito privado).
Existe polêmica quanto à possibilidade de delegação do poder de polícia a entidades da administração indireta de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado).
Na jurisprudência, há um importante precedente do STJ, no qual foi decidido que as fases de consentimento e de fiscalização podem ser delegadas a entidades com personalidade jurídica de direito privado integrantes da Administração Pública e que, diferentemente, as fases de ordem de polícia e de sanção, por implicarem coerção, não podem ser delegadas a tais entidades. Esse entendimento, porém, não é seguido pelo STF, cuja jurisprudência é no sentido de que o poder de polícia não pode ser delegado a entidades administrativas de direito privado.
Fonte: material do Prof. Erick Alves.
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A questão ora em exame aborda o tema da delegação do poder de polícia. Sobre este assunto, existe consenso quanto à possibilidade plena no tocante ao exercício do poder de polícia por pessoas de direito público. De outro lado, também não há maiores divergências relativamente à impossibiidade de pessoas da esfera privada exercerem o referido poder administrativo.
Existe controvérsia, contudo, no tocante às pessoas de direito privado integrantes da Administração Pública praticarem atos de polícia, mediante delegação. É esta a hipótese versada na presente questão, porquanto as empresas estatais - empresas públicas e sociedades de economia mista - têm personalidade jurídica de direito privado.
No ponto, o STJ possui compreensão estabelecida na linha de possibilitar a delegação de poder de polícia a entes administrativos dotados de personalidade de direito privado, desde que se limitem a atos de consentimento e de fiscalização.
Eis o precedente que assim definiu:
"ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO PECUNIÁRIA
APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Antes de adentrar o mérito da controvérsia, convém afastar a
preliminar de conhecimento levantada pela parte recorrida. Embora o
fundamento da origem tenha sido a lei local, não há dúvidas que a
tese sustentada pelo recorrente em sede de especial (delegação de
poder de polícia) é retirada, quando o assunto é trânsito, dos
dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro arrolados pelo
recorrente (arts. 21 e 24), na medida em que estes artigos tratam da
competência dos órgãos de trânsito. O enfrentamento da tese pela
instância ordinária também tem por conseqüência o cumprimento do
requisito do prequestionamento.
2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo,
poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de
limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do
interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de
exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação
de multas de trânsito por sociedade de economia mista).
3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem
ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação,
(ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção.
4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade
no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece
normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de
Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a
vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala
equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade
estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração
sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção).
5. Somente o atos relativos ao consentimento e à fiscalização são
delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam
do poder de coerção do Poder Público.
6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por
particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro -
aplicação de multas para aumentar a arrecadação.
7. Recurso especial provido." (RESP 817534 2006.00.25288-1, rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJE DATA:10/12/2009)
À luz deste entendimento, vejamos as opções lançadas pela Banca:
a) Errado:
Como pontuado pelo STJ, é viável a criação de pessoa de direito privado, integrante da Administração Pública, para exercício do poder de polícia, limitado ao consentimento e à fiscalização.
b) Errado:
Para a criação de qualquer empresa estatal, faz-se necessário, sim, a edição de lei autorizadora (CRFB/88, art. 37, XIX), sejam as prestadoras de serviços públicos, sejam as exploradoras de atividades econômicas.
c) Errado:
O exercício do poder de polícia, ao contrário do exposto neste item, não é inerente à prestação de serviços públicos. Basta referir que existem diversas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, que são empresas privadas, não integrantes da Administração, e que não dispõem de poder de polícia.
d) Errado:
Na linha do precedente acima indicado, a delegação é, sim, possível a entidades da Administração Indireta, limitada, todavia, aos atos de consentimento e de fiscalização.
e) Foi considerada correta pela Banca. No entanto, discordo da linha adotada. Vejamos:
O teor desta opção, em si, não está equivocado. O problema, na verdade, reside no fato de que o enunciado da questão afirma que a entidade poderia ser criada, inclusive, para "autuação e aplicação de
medidas administrativas em razão de infrações à legislação de trânsito", do que se infere que a entidade teria competência para aplicar penalidades administrativas, ou seja, sanções de polícia.
Ora, os atos de sanção de polícia, por envolverem poder de coerção, não são passíveis de delegação a pessoas de direito privado, ainda que integrantes da Administração Indireta.
Assim sendo, ao sustentar que a criação desta entidade, com tal competência sancionadora, "é coerente", entendo que a presente opção acabou por também se tornar incorreta, ao contrariar a jurisprudência do STJ sobre o tema.
Logo, a questão fica sem resposta correta.
Gabarito do professor: sem resposta.
Gabarito oficial: E
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A FCC já adotou outras vezes o entendimento do STJ que é possível delegar às entidades administrativas de direito privado as atividades de consentimento e de fiscalização.
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Jurisprudência em teses - STJ (edição 81, enunciado 9): Não é possível a aplicação de sanções pecuniárias por sociedade de economia mista, facultado o exercício do poder de polícia fiscalizatório.
Concordo com os demais colegas a respeito da questão não ter resposta, tendo em vista que o ciclo de polícia SANÇÃO não é passível de delegação, e o enunciado contem a informação de que a estatal teria dentre as suas funções a de "autuação e aplicação de medidas administrativas".
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Gab.: E
Atualização (2020) sobre a delegação do poder de polícia para pessoas jurídicas de direito privado:
STF, HC 633.782, Relator Min. Luiz Fux/Tema: 532 Aplicação de multa de trânsito por Sociedade de Economia Mista. "É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial".
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Não pode para as administrativas privadas → doutrina majoritária + CESP + STF (isso não impede as atividades meio).
Pode para as administrativas privadas → STJ + FGV + FCC (consentimento e fiscalização sim x legislação e sanção não).
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É difícil resolver questões com essa baderna jurisprudencial.
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STF: É constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício de poder de polícia de trânsito, inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente previstas. STF. Plenário. RE 658570/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 6/8/2015 (repercussão geral) (Info 793). (FCC/TJ-PI/2015/Juiz de Direito, FMP/MPE-RO/2017/Promotor de Justiça)
É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial. STF. Plenário. RE 633782/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23/10/2020 (Repercussão Geral – Tema 532)
(Info 996).
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O poder de polícia não é exclusivo da Administração direta, à exemplo das Agências reguladoras, que integram a administração indireta, e exercem poder de polícia.
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O entendimento padrão é que o poder de polícia é dividido em 4 ciclos:
1 (ordem de polícia), 2 (consentimento de polícia), 3 (fiscalização de polícia) e 4 (sanção de polícia);
Assim, o entendimento clássico era de que apenas as fases 2 e 3 seriam delegáveis, veja o Resp 817.534 do STJ.
ENTRETANTO, o STF decidiu de forma diferente, para AUTORIZAR a transferência da sanção de polícia às pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública Indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial. Rext 633.782 (tema 532)