Questão 308593

• Banca: EJEF
• Órgão: TJ-MG
• Ano: 2008
• Provas: EJEF - 2008 - TJ-MG - Juiz
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Licitações e Lei 8.666 de 1993.; Procedimento licitatório e julgamento das propostas: edital, habilitação, classificação, homologação e adjudicação

Dentre as modalidades de diferenciação em favor das microempresas (ME) ou das empresas de pequeno porte (EPP), a lei estabeleceu que, participando elas de qualquer licitação pública:

• A. o empate ficto só existe em favor de Cooperativas.
• B. a fase de habilitação jurídica da empresa só será exigida na assinatura do contrato.
• C. ocorre o empate entre os participantes quando as propostas respectivas sejam rigorosamente iguais.
• D. existe, em seu favor, o empate ficto.

Gabarito: D

Comentários

• A Constituição Federal determina tratamento diferenciado para microempresas e empresas de pequeno porte:
  
  Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
  
  Visando assegurar este tratamento diferenciado, a Lei Complementar 123/06 ("Estatuto da Micro e Pequena Empresa") estabelece o empate ficto em favor destas empresas, quando participam de licitações:
  
  Art. 44.  Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
  § 1º  Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
  § 2º  Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.
  
  Portanto, se uma ME ou EPP que apresentarem oferta 10% maior do que a melhor proposta, por ficção jurídica, considera-se que houve empate, favorecendo, deste modo, sua participação nas licitações.
  
  Importante ressaltar que, para estas empresas, a exigência de regularidade fiscal - e não a habilitação jurídica - só é exigida na assinatura do contrato:
  
  Art. 42.  Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.
• Para quem não tem intimidade com o vocabulário jurídico, ocorre empate ficto quando as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte forem até 5% (cinco por cento) superiores à proposta mais bem classificada. 
• ficto 
  
  adj.
  Fingido; ilusório; suposto.
• Cuidado: Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo no Livro Direito Adiminstrativo Descomplicado, 18 ed. pág.553,
  A LC 123/2006 equipara a empate na licitação apresentação, pela ME (microempresa) ou EPP (empresa de puqeno porte), de proposta de valor até 10% superior ao da proposta mais bem classificada.
  Já para Pregão só é considerada empatada propostas de ME e EPP que sejam até 5% superiores ao melhor preço (a modadlidade pregão é sempre menor preço).
• Em relação à letra "b" , a lei complementar 123/2006 diz que a comprovação da regularidade fiscal para microempresas e empresas de pequeno porte, somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.

• Art. 44.  Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
  § 1º  Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
  § 2º  Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

• É regra constitucional o tratamento privilegiado

  Abraços

• Art. 44.  Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
  § 1º  Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. (Isso é um empate ficto)
  § 2º  Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. (Isso tb é um empate ficto)