Essa questão é excelente para fazermos uma revisão de vários pontos da matéria. Vamos analisar o enunciado.
Determinada empresa brasileira de bebidas passou a vender, em janeiro de 2012, bebida gaseificada com sabor artificial. Após consultar escritório de advocacia externo a respeito da tributação de ICMS sobre o produto, a empresa o classificou como água gaseificada, sobre a qual incide alíquota de ICMS de 15%, conforme lei estadual.¬ temos um caso de elusão fiscal, ou seja, dissimulação, a partir de meios lícitos, para evitar pagar tributo.
Em fevereiro do mesmo ano, a empresa declarou — mas não pagou — o ICMS devido sobre a venda do produto. A Súmula 360 do STJ diz: “o benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo.”
Em julho de 2017, a empresa foi notificada em auto de infração que exigia não somente o pagamento do ICMS declarado e não pago em fevereiro de 2012, mas também o de valor relativo a 5% adicionais de alíquota: para a fiscalização, o produto deveria ter sido classificado como refrigerante, com alíquota aplicável de 20%. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Norma antielisão: CTN, art. 116, parágrafo único).
A empresa apresentou defesa, alegando a decadência do referido lançamento, mas o pedido foi negado definitivamente pelo órgão de julgamento da administração tributária. Inscrito em dívida ativa o crédito decorrente do lançamento à alíquota de 20%, a Procuradoria-Geral do estado ajuizou execução fiscal. assunto de aulas futuras
Contudo, o estabelecimento empresarial onde funcionava a empresa de bebidas havia sido adquirido por empresa de calçados, não tendo a empresa de bebidas comunicado esse fato ao fisco. veja que a questão NÃO fala que a empresa de calçados comprou a empresa de bebidas. Ao que tudo indica, a compra foi do “espaço físico”. O Fisco não tem mais conhecimento de onde está a empresa de bebidas.
Com isso, não foi possível a citação da empresa de bebidas, pois, à época da execução, a empresa de calçados já funcionava no domicílio declarado pela empresa de bebidas à administração tributária. novamente: o Fisco não sabe onde está a empresa de bebidas.
Analisado o enunciado, vejamos cada alternativa no intuito de saber para quem deve ser o redirecionado a execução fiscal.
a) ao eventual sócio-gerente atual da empresa de bebidas não é permitido, pois não se pode presumir a dissolução irregular da empresa apenas por ela deixar de funcionar em seu domicílio fiscal sem comunicação ao fisco.
INCORRETO. É possível, sim, presumir a dissolução irregular da empresa se esta mudar de endereço e não comunicar ao Fisco. É o que diz a Súmula 435 do STJ.
STJ. Súmula 435 - Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.
b) ao escritório de advocacia que prestou orientação jurídica à empresa de bebidas é permitido, haja vista interesse comum na ocorrência do fato gerador, nos termos do CTN.
INCORRETO. Não há nenhuma relação do escritório de advocacia com a ocorrência do fato gerador.
c) a eventual sócio-gerente da empresa de bebidas é permitido, desde que este tenha ostentado essa condição ao tempo da dissolução irregular e da ocorrência do fato gerador, cumulativamente.
INCORRETO. Não foi definido pelo STJ se há necessidade de haver as duas condições cumulativamente: se sócio-gerente no momento do fato gerador e no momento da dissolução irregular. (Esse era o gabarito inicial que foi anulado posteriormente pela Banca). Veja notícia do STJ sobre o caso:
SEÇÃO DECIDIRÁ SOBRE REDIRECIONAMENTO DE
EXECUÇÃO EM CASO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE SOCIEDADE
(NOTÍCIAS STJ – 19/9/2017)
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidirá, sob o rito dos recursos repetitivos, de que forma pode ser redirecionada a execução fiscal quando ocorre a dissolução irregular de sociedade.
O tema a ser julgado pelos ministros é o seguinte:
“À luz do artigo 135, III, do Código Tributário Nacional (CTN), o pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido.”
Fato gerador
Os ministros determinaram ainda a suspensão de todos os processos que versem sobre o tema no território nacional. Até o momento, 278 demandas foram sobrestadas e aguardam o julgamento do repetitivo. Segundo a ministra Assusete Magalhães, que propôs a afetação, é preciso pacificar a questão, já que há decisões conflitantes a respeito do assunto.
No caso escolhido como representativo da controvérsia, a Fazenda Nacional pretende redirecionar a execução contra o sócio, ao argumento de que mesmo que ele tenha entrado no quadro social após o fato gerador do tributo, detinha poderes de administração à época em que foi configurada a dissolução irregular da sociedade, sendo cabível sua inclusão no polo passivo da execução.
A decisão de afetação seguiu as regras previstas no artigo 1.036 do novo Código de Processo Civil (CPC) e do artigo 256-I do Regimento Interno do STJ (RISTJ).
d) a qualquer sócio de capital da empresa de bebidas é permitido.
INCORRETO. Apenas os sócios que exercem a função de gerente podem ser atingidos.
CTN. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
e) à empresa de calçados é permitido, uma vez que esta adquiriu o estabelecimento empresarial da empresa de bebidas.
INCORRETO. A empresa de calçados responderia pelos tributos devidos se tivesse adquirido fundo de comércio e tivesse continuado com a exploração da atividade, o que não foi o caso (se a questão não deixa explícito, não podemos concluir algo nesse sentido).
CTN. Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
Resposta: ANULADA