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Em síntese conclusiva, pode-ser dizer que as abordagens pós-positivistas pressupõem uma conexão necessária entre entre direito e moral, enquanto as abordagens neoconstitucionalistas reconhecem que, em determinados modelo constitucionais, existe uma conexão contingente entre as duas esferas.
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Neoconstitucionalismo: cunhado por Susanna Pozzolo em 1997, numa conferência proferida no XVIII Congresso Mundial de Filosofia Jurídica e Social realizado na Argentina, o termo neoconstitucionalismo ganhou projeção a partir das coletâneas organizadas por Miguel Carbonell. Na doutrina constitucional brasileira, diversos trabalhos foram dedicados ao estado do tempo na última década.
Neoconstitucionalistas: ?mais ponderação do que subsunção?.
O Neoconstitucionalismo valoriza a dimensão jurídica da Constituição Federal, enquanto para o Novo Constitucionalismo Democrático Latino Americano a busca da legitimidade democrática se dá pela maior e mais efetiva participação popular.
Neoconstitucionalismo: b.1) teórico; b.2) ideológico; b.3) metodológico.
Abraços
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a) CORRETO. Segundo MARCELO NOVELINO (2016, p. 61), “O pós-positivismo, como via intermediária para a superação das concepções jusnaturalistas e juspositivistas, tem pretensão de universalidade, ou seja, pretende desempenhar o papel de autêntica teoria geral do direito aplicável a qualquer tipo de ordenamento jurídico, independentemente de suas características específicas. (…) O neoconstitudonalismo, por seu turno, tem pretensões mais especificas. Trata-se de uma teoria particularmente desenvolvida para explicar e dar conta das complexidades que envolvem um modelo específico de organização político-jurídica (o Estado constitucional democrático) e de constituição (“constituições normativas e garantistas”).”
b) ERRADO. O examinador se fundamentou, novamente, em MARCELO NOVELINO. Segundo o constitucionalista (2016, p. 62), “as diferentes aspirações do pós-positivismo (teoria universal) e do neoconstitucionalismo (teoria particular) também se revelam nos planos em que a moral atua como uma instância crítica de valoração do direito. Na visão pós-positivista a normatividade dos princípios e a centralidade da argumentação jurídica são determinantes para se pensar o direito e a moral como esferas complementares e não totalmente autônomas. Embora sejam reconhecidas as especificidades de cada uma delas, não se admite um tratamento segmentado. Ao pressupor uma “conexão necessária” entre direito e moral, o pós-positivismo rompe com dualismo, característico das concepções juspositivistas, entre as duas esferas”. Em seguida, leciona: “O neoconstitucionalismo, por seu turno, adota uma premissa distinta ao considerar que a conexão identificativa entre direito e moral resulta da incorporação dos valores morais nas constituições por meio de princípios e direitos fundamentais, pontes necessárias entre as duas esferas. Sob esta óptica, a conexão entre o direito e a moral é apenas contingente – e não necessária, como no pós-positivismo -, isto é, decorre da incorporação de princípios morais nas constituições contemporâneas.”
c) CORRETO. Segundo BARROSO (2009, p. 327-9), a existência dos princípios e seu eventual reconhecimento pela ordem jurídico não são novidades das últimas décadas, conforme se observa do direito romano. Contudo, o que há de singular no pós-positivismo é o reconhecimento da normatividade dos princípios.
d) CORRETO. Aponta MARCELO NOVELINO (2016, p. 58), ao tratar do pós-positivismo ético, que “como postura ideológica perante o direito vigente, o pós-positivismo pode ser visto como uma via intermediária que busca preservar a segurança jurídica, mas sem adotar uma visão cética em relação à justiça material. O caráter prima fade atribuído à segurança jurídica, em casos extremos, pode ser afastado em nome da justiça”.
Fonte: encurtador.com.br/abzEH
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Neoconstitucionalismo: a conexão entre direito e moral é contingente.
Pós-positivismo: a conexão entre direito e moral fica mais estreita, não sendo mera contingência causada pela positivação de valores morais no texto da Constituição.
É interessante a posição do Lenio Streck, que caminha junto com Kelsen, ao alertar que a moral pode se transformar em uma predadora do direito e das garantias fundamentais.
Toda essa "treta" relativa a teoria geral do direito ficou muito evidente no julgamento da questão da execução provisória da pena a partir da condenação em segunda instância.
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Quando nem com os comentários dos colegas você consegue entender direito a questão, faz o quê?
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Talvez com o significado da palavra contingente fique mais fácil entender. Vejamos:
contingente
con·tin·gen·te
adj m+f
1 Que pode, ou não, suceder ou existir; duvidoso, eventual, incerto.
2 Que pode acontecer a alguém ou tocar-lhe por sorte; casual, fortuito, aleatório.
3 Que, entre muitos, compete a cada um.
4 FILOS Que não é necessário ou essencial, mas depende das circunstâncias.
5 FILOS Na escolástica, diz-se daquilo que, apesar de possível em si, pode, não obstante, ser necessário em relação a outra coisa, isto é, àquilo que o faz ser.
6 FILOS Para a filosofia contemporânea, diz-se daquilo que é livre, imprevisível e não determinado, e que, como tal, existe ou age no mundo natural.
sm
1 Parte que cabe a cada um quando se procede a uma distribuição; cota, fração, parcela, quinhão.
2 Delimitação quantitativa; número, quantidade.
3 Grupo de indivíduos que têm determinada função a desempenhar; agrupamento, coletividade, conjunto.
4 MIL Conjunto organizado de soldados que se destaca de um batalhão para realizar uma diligência ou missão temporária; destacamento.
5 FILOS O que não é necessário ou essencial.
ETIMOLOGIA
lat contingens, -ntis.
Fonte:
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Em outras palavras: para o neoconstitucionalismo a ligação entre direito e moral não é essencial, e não para os pós-positivistas, como a questão propõe.
O correto seria: Segundo as abordagens neoconstitucionalistas, a conexão identificativa entre direito e moral é de caráter contingente, ou seja, ela é fruto da incorporação de valores morais nas constituições.
Os pós-positivistas, ao contrário, atestam que a conexão entre essas duas esferas é necessária e independe de seu reconhecimento por meio da inscrição de princípios morais nas constituições.
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A)C “Enquanto o neoconstitucionalismo pretende ser uma teoria particular, aplicável a um modelo específico de organização política-jurídica (Estado constitucional democrático) e de Constituição, o pós-positivismo, a partir da descrença na neutralidade do sujeito, postula superar o positivismo metodológico e desempenhar o papel de autêntica teoria geral do direito aplicável a qualquer tipo de ordenamento jurídico, independentemente de suas características específicas, porquanto, as teorias pós-positivistas não foram desenvolvidas para o modelo de Constituição do Estado Constitucional democrático.” André Rufino do Vale, Aspectos do neoconstitucionalismo, p. 68-69, Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC.
B)E (GABARITO) Os conceitos vieram invertidos. Relação entre direito e moral:
ÓTICA PÓS-POSITIVISTA: “A normatividade entre os princípios e a centralidade da argumentação jurídica e dos direitos fundamentais são determinantes para que o direito e a moral sejam pensados não como esferas autônomas, mas complementares, posto que, ao pregar uma conexão necessária entre os dois, rompe com o dualismo entre as duas esferas defendido pelo positivismo metodológico. ” Assim, para o pós-positivismo, a conexão entre direito e moral é de caráter necessário e independente do seu reconhecimento por meio da inscrição de princípios morais nas constituições.
ÓTICA NEOCONSTITUCIONALISTA: “Parte de uma premissa distinta. A conexão identificada entre direito e moral é decorrente da incorporação dos valores morais nas constituições por meio de princípios constitucionais e direitos fundamentais, pugnando que a conexão entre ambos é contingente (aquilo que pode ou não ocorrer; incerto) – e não necessária, como no pós-positivismo, isto é, uma relação decorrente das características das constituições contemporâneas, nas quais os princípios morais são incorporados pelo direito.”
André Rufino do Vale, Aspectos do neoconstitucionalismo, p. 68-69, Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC.
C)C - O pós-positivismo traz a ideia de que princípios são espécies do gênero norma jurídica, juntamente com as regras. Por isso, está correto afirmar que a normatividade dos princípios compõe um dos aspectos centrais do pós-positivismo.
D)C - No positivismo a questão central girava em torno da segurança jurídica, assim, o aplicador do direito, quando aplicava a lei, não analisava se os efeitos da aplicação da lei eram bons ou ruins, justos ou injustos. Já no pós-positivismo defende-se a ideia de que “há ou deve haver um relacionamento entre o direito e a justiça (moral). “O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais” (BARROSO, 2007, p. 22, grifo nosso).
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"Os neoconstitucionalistas, ao contrário, atestam que a conexão entre essas duas esferas é necessária e INDEPENDE de seu reconhecimento por meio da inscrição de princípios morais nas constituições."
O erro está aí em negrito. Não sei se é o único. Mas uma marca do neoconstitucionalismo é a insistência em reconhecer princípios morais (ou éticos) inscritos na própria constituição.