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Nulidade de contratação sem concurso público dá direito apenas a FGTS e salários do período (RE 765320)
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Súmula 363 do TST - A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Gabarito: e)
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O Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário 705.140, com repercussão geral reconhecida, firmando a tese de que as contratações sem concurso pela administração pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito aos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).
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A) o empregado terá assegurado todos os direitos trabalhistas, tendo em vista o princípio da primazia da realidade. (estabilidade não)
cf Art 37 -
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
B) o contrato de trabalho será anulável e, por esse motivo, o referido empregado terá direito a todas as verbas trabalhistas. (nulo)
cf art 37 -
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
C) o contrato de trabalho será nulo de pleno direito, assegurando-se ao empregado apenas o salário pactuado, enquanto perdurar a prestação laboral. (Ferias, 13º, etc)
Súmula 363 do TST - A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS
D) o empregado terá direito apenas aos salários, férias anuais remuneradas e gratificações natalinas. (FGTS, DSR, PLR, intervalos não pagos, adicional noturno - se houver, etc)
Súmula 363 do TST - A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS
E) o empregado terá direito aos valores referentes aos depósitos do fundo de garantia do tempo de serviço (e outros direitos tb)
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GABARITO: LETRA E
Complementando...
LEI 8036
Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.
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DISCURSIVA: Discorra sobre estabilidade do EMPREGADO PÚBLICO
A finalidade principal do instituto da estabilidade é assegurar aos ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo uma expectativa de permanência no serviço público, desde que adequadamente cumpridas suas atribuições.
A CF tratou a respeito da matéria em seu art. 41:
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
Todavia, percebe-se, de plano, que na CF/88, apenas gozam de ESTABILIDADE NO SERVIÇO PÚBLICO os detentores de CARGOS, NÃO estando abrangidos pela ESTABILIDADE, os detentores de EMPREGOS PÚBLICOS (celetistas).
Para aquisição de estabilidade é mister:
a) ter sido aprovado e nomeado em concurso público;
b) CARGO público de provimento efetivo;
c) três anos de efetivo exercício;
d) aprovação em avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.
PONTOS DE DESTAQUE:
1) embora a CF/88 tenha dado estabilidade apenas aos detentores de CARGOS PÚBLICOS, o posicionamento do TST é mais abrangente, estendendo a estabilidade aos celetistas que:
a) ingressaram via concurso;
b) na Administração DIRETA, AUTARQUICA ou FUNDACIONAL.
ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
A contrario sensu, conforme a própria súmula 390 do TST: não gozam de estabilidade os EMPREGADOS CELETISTAS de EMPRESAS PÚBLICAS e SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.
a estabilidade é exclusiva dos ocupantes de cargos públicos efetivos regidos pelo direito público; não havendo se falar de estabilidade para EMPREGADOS PÚBLICO, os quais são regidos predominantemente pelo direito privado.
Assim, em relação aos empregados de empresa pública ou sociedade de economia mista não há se falar em direito à estabilidade do art. 41, nem antes nem depois da Emenda 19/98. Inclusive, para o TST, os empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista podem ser dispensados sem justa causa e sem necessidade de motivação. No mesmo sentido a decisão do STF, no RE 589.998/PI. Naquela oportunidade, o STF asseverou que esta decisão (RE 589998/PI), que se imaginava valer para todas as empresas públicas e sociedades de economia mista, SÓ SE APLICA PARA OS CORREIOS.
CONTINUA PARTE 2
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PARTE 2 DISCURSIVA: De outro lado, registre-se: De acordo com o posicionamento manifestado nas decisões da Corte Constitucional e do TST, a jurisprudência é no sentido de se estender o direito à estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal apenas ao empregado público celetista admitido em período anterior ao advento da Emenda Constitucional nº 19/98. Assim, a estabilidade do art. 41 só se estenderia aos empregados celetistas da administração direta, autarquias e fundações públicas que ingressaram no serviço público antes da promulgação da Emenda 19/98, que se deu em 5/6/1998. Após essa data, só se aplica aos servidores titulares de cargo efetivo. Portanto, a Súmula n. 390 se aplicaria apenas a casos anteriores a essa modificação do art. 41.
Ademais, OJ 247 da SDI -1:SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE
I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;
II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.
nesse sentido, no AI 634.719, julgado em 26/4/2011.
Há quem defenda a estabilidade, inclusive após a modificação do art. 41 da CF, com fundamento no princípio da isonomia. Interpretação contrária a essa poderia influenciar, de forma negativa, na própria ordem classificatória do concurso público.
Há quem defenda que, para a dispensa de qualquer empregado público (e não só dos empregados da ECT), é necessário prévio procedimento administrativo, como forma de apurar se realmente ocorreu a falta grave. Defende-se que isso se trata de um dos pilares do Estado Democrático de Direito, pois se assegura a garantia do contraditório e ampla defesa, conforme previsto no art. 5º LV, da CF/88. Aliás, o empregado não poderá ser punido duas vezes em razão da mesma falta cometida. Nesse sentido, fundamentam tal posicionamento na jurisprudência do STF, senão vejamos:
Súmula nº 19 do STF: É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira.
Súmula nº 20 do STF: É necessário processo administrativo, com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido mediante concurso.
Súmula nº 21 do STF: Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade.
Que posicionamento adotar em prova: Depende da prova e da jurisprudência perguntada, Mas, Para o STF a dispensa de empregado público DEVE ser motivada; Para o TST, não há essa necessidade.
Se a prova for para ADVOCACIA PÚBLICA: adotar posicionamento TST.
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A banca abordou a súmula 363 do TST!
Súmula 363 do TST A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
A)
o empregado terá assegurado todos os direitos trabalhistas, tendo em vista o princípio da primazia da realidade.
A letra "A" está errada porque de acordo com a súmula 363 do TST a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, somente confere ao contratado o direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
B)
o contrato de trabalho será anulável e, por esse motivo, o referido empregado terá direito a todas as verbas trabalhistas.
A letra "B" está errada porque de acordo com a súmula 363 do TST a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, somente confere ao contratado o direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
C)
o contrato de trabalho será nulo de pleno direito, assegurando-se ao empregado apenas o salário pactuado, enquanto perdurar a prestação laboral.
A letra "C" está errada porque de acordo com a súmula 363 do TST a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, somente confere ao contratado o direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
D)
o empregado terá direito apenas aos salários, férias anuais remuneradas e gratificações natalinas.
A letra "D" está errada porque de acordo com a súmula 363 do TST a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, somente confere ao contratado o direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
E)
o empregado terá direito aos valores referentes aos depósitos do fundo de garantia do tempo de serviço.
A letra "E" está certa porque de acordo com a súmula 363 do TST a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, somente confere ao contratado o direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
O gabarito é a letra "E".
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A)
o empregado terá assegurado todos os direitos trabalhistas, tendo em vista o princípio da primazia da realidade.
B)
o contrato de trabalho será anulável e, por esse motivo, o referido empregado terá direito a todas as verbas trabalhistas.
C)
o contrato de trabalho será nulo de pleno direito, assegurando-se ao empregado apenas o salário pactuado, enquanto perdurar a prestação laboral.
D)
o empregado terá direito apenas aos salários, férias anuais remuneradas e gratificações natalinas.
E)
o empregado terá direito aos valores referentes aos depósitos do fundo de garantia do tempo de serviço.
Resposta: E
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Gabarito:"E"
TST, Súmula 363.CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
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Empregado Público contratado sem concurso tem direito a: SALÁRIO + FGTS