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O Auditor Fiscal Tributário Municipal cometeu ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, podendo enquadrá-lo no artigo 10 (CAPUT) em conjunto com o inciso X da Lei 8.429/1992:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
(...)
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
Quanto aos sócios da empresa, podemos aplicar o seguinte dispositivo da Lei 8.429/1992:
Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Portanto, a ação encontra base jurídica tanto em face do servidor como dos particulares que causaram prejuízo à Administração, independentemente de comprovação de enriquecimento ilícito, alcançando também condutas omissivas.
Gabarito: E
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Gabarito: Letra E!
Art. 3o As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
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A questão indicada está relacionada com a improbidade administrativa.
• Improbidade Administrativa:
- Sujeito passivo - quem pode sofrer o ato de improbidade administrativa:
Conforme Dias et al. (2016) as vítimas do ato de improbidade encontram-se listadas no art. 1º, caput, parágrafo único, da Lei nº 8.429 de 1992.
- Lei nº 8.429 de 1992:
Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
- Sujeito ativo - quem pode praticar o ato de improbidade administrativa:
Segundo Dias et. al (2016) todo agente público em sentido amplo é sujeito ativo próprio. Assim, aquele que pratica o ato e exerce função pública, de forma temporária ou permanente, com ou sem remuneração, poderá ser sancionado nos termos da Lei nº 8.429 de 1992.
Outrossim, é sujeito impróprio o particular sem vínculo. Com base no art. 3º da Lei nº 8.429 de 1992, "aquele que concorre, induz ou se beneficia dos atos praticados pelos agentes tutelados pelo art.2º também são punidos". Portanto, podem ser punidos terceiros beneficiários, participantes e pessoa jurídica (DIAS et. al, 2016).
• Legislação Constitucional Incidente:
- Art. 37, §4º, da CF/88 - previsão constitucional da improbidade administrativa;
- Art. 14, §9º, da CF/88 - proteção da probidade em matéria eleitoral - condição de elegibilidade;
- Art. 15, V, da CF/88 - perda dos direitos políticos em virtude de ato de improbidade;
- Art. 85, V, da CF/88 - crime de responsabilidade do presidente.
• Lei nº 8.429 de 1992:
Artigo 3º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Artigo 10 Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e, notadamente:
X - agir negligentemente na arrecadação tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público.
A) ERRADO, pois se aplica aos servidores públicos e aos particulares - art. 2º e 3º, da Lei nº 8.429 de 1992. Conforme indicado por Di Pietro (2018) "o servidor sujeita-se à responsabilidade civil, penal e administrativa decorrente do exercício do cargo, emprego ou função pública."
B) ERRADO, já que constitui ato de improbidade que causa lesão ao erário qualquer AÇÃO ou OMISSÃO DOLOSA ou CULPOSA, nos termos do art. 10, X, da Lei nº 8.429 de 1992.
C) ERRADO, tendo em vista que serão responsabilizados por improbidade administrativa independentemente de comprovação da vantagem pecuniária.
D) ERRADO, uma vez que o particular sem vínculo pode ser sujeito ativo do ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 3º, da Lei nº 8.429 de 1992.
E) CERTO, com base no art. 3º e art. 10, X, da Lei nº 8.429 de 1992. Pode ser sujeito ativo - praticar ato de improbidade administrativa - aquele que exerce função pública - de forma temporária ou permanente, com ou sem remuneração - e aquele que concorre, induz ou se beneficia dos atos praticados - particular sem vínculo.
Referências:
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
DIAS, Licínia Rossi Correia.; HEINEN, Juliano.; ROCHA, Marcelo Hugo da. Direito administrativo: nível superior. São Paulo: Saraiva, 2016.
Gabarito: E
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Não vejo como os sócios da empresa possam responder pela improbidade.
A questão afirma que o servidor não recebeu propina para deixar de fiscalizar, e com base apenas nos dados da questão, não há conluio ou induzimento à prática de improbidade.
Se o servidor não me fiscaliza porque não quer, eu também sou culpado?
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Frederico Temer Habib, o enunciado cita a "práticas elisivas envolvendo o recolhimento de tributos municipais". Ou seja, os sócios da empresa (terceiros) estão causando prejuízo ao erário.
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O Auditor Fiscal Tributário Municipal cometeu ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, podendo enquadrá-lo no artigo 10 (CAPUT) em conjunto com o inciso X da Lei 8.429/1992:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
(...)
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
Quanto aos sócios da empresa, podemos aplicar o seguinte dispositivo da Lei 8.429/1992:
Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Portanto, a ação encontra base jurídica tanto em face do servidor como dos particulares que causaram prejuízo à Administração, independentemente de comprovação de enriquecimento ilícito, alcançando também condutas omissivas.
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GABARITO LETRA E
LEI Nº 8429/1992 (DISPÕE SOBRE AS SANÇÕES APLICÁVEIS AOS AGENTES PÚBLICOS NOS CASOS DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO NO EXERCÍCIO DE MANDATO, CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA OU FUNDACIONAL E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS)
ARTIGO 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
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ARTIGO 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
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A solução dada pela banca resulta em responsabilização objetiva da empresa, que não se admite em caso de improbidade.
Não há dúvidas de que a empresa cometeu irregularidades fiscais, pelas quais poderá ser responsabilizada no âmbito cível (execução fiscal) e criminal (ação penal pela prática dos crimes previstos na Lei nº 8.138/90).
Não vejo, contudo, como responsabilizá-la pela prática de ato de improbidade. Não se trata de exigir que o auditor fiscal e a empresa estejam conluiados, o que de fato não se exige, conforme Masson e outros: "Muitas vezes, contudo, esse agente público pratica o ato de improbidade em parceria, em conluio com terceiro (particular ou agente público estranho às funções exercidas por aquele). Outras vezes, embora ausente o conluio prévio, o terceiro aufere benefícios desse ato, direta ou indiretamente" (Interesses Difusos Esquematizado. Rio de Janeiro: Forense, 2015).
A empresa deixou de ser fiscalizada, exclusivamente, por desídia do auditor fiscal. Não agiu com culpa, tampouco dolo (com relação, é claro, à falta de fiscalização. Não estou discutindo as irregularidades praticadas no âmbito do recolhimento dos tributos). Aliás, para a doutrina majoritária, sequer seria possível sua responsabilização a título de culpa:
"Se por um lado não há dúvidas de que a conduta do terceiro que induz ou concorre para a prática do ato de improbidade, por imperativo lógico, é necessariamente dolosa, questão interessante é saber qual o elemento subjetivo que anima a conduta do terceiro beneficiário. Para alguns, o terceiro beneficiário também pode ser responsabilizado por conduta culposa, como na hipótese de não adotar os cuidados necessários no momento da aquisição, no que tange à origem do bem ou da vantagem auferida. Nesse sentido, argumenta-se que quem age movido por dolo ou por falta de diligência não exerce direito regularmente, pois tira dividendos de situação jurídica ilegítima. Em sentido contrário, a doutrina majoritária defende que esse terceiro só pode ser responsabilizado por ação dolosa, isto é, quando tiver ciência da origem ilícita da vantagem. Conforme assinala José dos Santos Carvalho Filho, 'comportamento culposo não se compatibiliza com a percepção de vantagem indevida. Seguimos esse segundo entendimento, também por uma questão de isonomia: se o agente público só pode ser responsabilizado pela obtenção de vantagem ilícita (art. 9.º) quando age com dolo (conforme será visto mais adiante), com mais razão só deve ser admitida a incidência da LIA sobre terceiros que auferem vantagem indevida (porque fundada numa operação jurídica considerada ilícita) mediante dolo.' (MASSON, Cleber et al. Interesses Difusos Esquematizado. Rio de Janeiro: Forense, 2015).
Por essas razões, não vejo como responsabilizar a empresa pela prática de ato de improbidade, no caso.
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Pessoal, uma dúvida: Se o particular só será responsabilizado se tiver agido com dolo, por que ele irá responder neste caso, se foi uma omissão?
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Frederico e Gustavo, a empresa foi beneficiada por um ato de Improbidade do Auditor, por isso responde.
Se o Auditor não tivesse sido omisso a empresa teria sido punida (na auditoria) apenas pelos atos cometidos por ela.
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Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade.
O terceiro, na questão, NÃO INDUZIU NEM CONCORREU para a conduta do agente adm. Logo, não responderia por improbidade apenas por se beneficiar (A LEI MUDOU).
QUESTÃO DESATUALIZADA.