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O erro da questão consiste em dizer que quando o advogado atua sem procuração para evitar a prescrição ele se encontra em incapacidade postulatória. Isto porque a capacidade postulatória (ius postulandi) se refere à capacidade técnica-formal, ou seja, inscrição na OAB que lhe confere a capacidade para postular em juízo.
Art. 104. O advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração, salvo para evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou para praticar ato considerado urgente.
§ 1o Nas hipóteses previstas no caput , o advogado deverá, independentemente de caução, exibir a procuração no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável por igual período por despacho do juiz.
§ 2o O ato não ratificado será considerado ineficaz relativamente àquele em cujo nome foi praticado, respondendo o advogado pelas despesas e por perdas e danos.
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Didier:
"Não há falta de capacidade postulatória, pois o ato foi praticado por um advogado, que a tem; o vício é na representação, que não restou comprovada. É aplicação direta do quanto disposto no artigo 662 do CC/02"
Código Civil:
Art. 662. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar.
Parágrafo único. A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato inequívoco, e retroagirá à data do ato.
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O advogado tem a capacidade postulatória, o que ele não tem é a representatividade.
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IRREGULARIDADE DE REPRESENTACAO
NAO CAPACIDADE POSTULATORIA, QUE DIZ RESPEITO A PARTE
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Esta apenas em situação de irregularidade, mas isso não o torna incapaz para a representação.
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INCAPACIDADE POSTULATÓRIA SÓ ADVOGADO QUE FALA "HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO".
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Errado
Como regra o advogado não pode postular em juízo sem procuração. Porém, poderá fazê-lo para evitar a prescrição.
Art. 104. O advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração, salvo para evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou para praticar ato considerado urgente.
§ 1o Nas hipóteses previstas no caput, o advogado deverá, independentemente de caução, exibir a procuração no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável por igual período por despacho do juiz.
CPC/2015
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GABARITO ERRADO.
ERRADO: Ao postular em juízo sem procuração para evitar a prescrição, o advogado se encontrará na situação de incapacidade postulatória, a qual deverá ser sanada pela apresentação do documento de representação no prazo de quinze dias.
Se o advogado postular SEM procuração (instrumento do mandato) NÃO há falta de capacidade postulatória, mas AUSÊNCIA DA PROVA DE REPRESENTAÇÃO.
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VULGO: CAUÇÃO DE RA-TIFICAÇÃO
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Art. 76. Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz
suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício
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GABARITO: ERRADO
Art. 104. O advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração, salvo para evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou para praticar ato considerado urgente.
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A devida inscrição do advogado junto à OAB já lhe confere, por si só, a capacidade postulatória. No caso em questão, o erro está na falta de comprovação da representação.
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NÃO há falta de capacidade postulatória FALTA -> ausência da prova de representação.
Prepara-se o cavalo para o dia da batalha, mas o SENHOR é que dá a vitória.
L.Damasceno.
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Não há falta de capacidade postulatória.
Há ausência de prova de representação.
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COMPLEMENTANDO...
Capacidade PROCESSUAL: capacidade para ESTÁ em juízo, se relaciona à capacidade civil. (PRESSUPOSTO PROCESSUAL DE VALIDADE)
Capacidade POSTULATÓRIA: Capacidade de postular em juízo, realizar atos privativos da advocacia, o que, em regra, se refere à advogados e membro do Ministério Público e Defensoria (PRESSUPOSTO PROCESSUAL DE EFICÁCIA).
Excepcionalmente a lei atribui capacidade postulatória diretamente à parte no Juizado Cívil e na Justiça do Trabalho, através do Ius Postulandi.
Fonte: Direito Processual Civil, Marcos Vinicius Rios (2017)
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Neste caso, pode representar, devendo apresentar a procuração em 15 dias.
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GABARITO: QUESTÃO INCORRETA
O advogado normalmente precisa de procuração (instrumento do mandato) para postular. Se o advogado postular SEM procuração NÃO HAVERÁ FALTA DE CAPACIDADE POSTULATÓRIA, MAS AUSÊNCIA DA PROVA DE REPRESENTAÇÃO. Os atos não ratificados serão considerados ineficazes relativamente àqueles em cujo nome foram praticados (art. 104, parágrafo 2° do CPC de 2015 e art. 662 do Código Civil), e não inexistentes, como dispunha o CPC de 1973 (art. 37, parágrafo único).
FONTE: COMENTÁRIO QC
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QUESTÃO: Ao postular em juízo sem procuração para evitar a prescrição, o advogado se encontrará na situação de incapacidade postulatória, a qual deverá ser sanada pela apresentação do documento de representação no prazo de quinze dias.
Art. 104. O advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração, salvo para evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou para praticar ato considerado urgente.
§ 1º Nas hipóteses previstas no caput , o advogado deverá, independentemente de caução, exibir a procuração no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável por igual período por despacho do juiz
IMPORTANTE: Se o advogado não apresentar a procuração no prazo do parágrafo 1°, será considerado ineficaz seus atos no processos
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Capacidade postulatória: inerente à condição de ser inscrito na OAB ou de ser membro de instituição (defensoria pública, procuradorias, advocacia pública);
Hipóteses de dispensa de procuração: ato urgente, prescrição, decadência ou preclusão de direito. Neste caso, o advogado deverá, independentemente de caução, exibir a procuração no prazo de 15 dias, prorrogável por igual período a despacho do juiz. O ato não ratificado será considerado ineficaz e o advogado responderá por perdas e danos.
Atenção! A capacidade postulatória tanto não é inerente ao documento "procuração", que ao advogado é plenamente possível a postulação em causa própria como também está dispensada a procuração no caso de representação pela defensoria pública.