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Segundo a classificação da Professora Maria Helena Diniz, são espécies de lacunas:
a) Lacuna normativa: ausência total de norma para um caso concreto;
b) Lacuna ontológica: presença de norma para o caso concreto, mas que não tenha eficácia social;
c) Lacuna axiológica: presença de norma para o caso concreto, mas cuja aplicação seja insatisfatória ou injusta;
d) Lacuna de conflito ou antinomia: choque de duas ou mais normas válidas, pendente de solução no caso concreto.
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O examinador explora, na presente questão, o conhecimento do candidato acerca do que prevê o ordenamento jurídico brasileiro sobre as Formas de integração da norma jurídica, consideradas como ferramentas de correção do sistema. Senão vejamos:
Com relação às formas de integração da norma jurídica, assinale a alternativa correta.
A) Para o direito civil constitucional, a lacuna ensejadora de integração não é somente a normativa, mas também a ontológica, axiológica ou antinômica.
Inicialmente, para fins de análise da questão, é necessário que o candidato compreenda o conceito de lacuna. Neste sentido, segundo Lemke (2005) lacuna da lei seria a ausência da norma legal. O referido autor (2005) cita Larenz e expõe que lacuna “significa a ausência de uma regra determinada, que seria de se esperar no contexto global daquele sistema jurídico".
Neste passo, temos então, que o sistema jurídico constitui um sistema aberto, no qual há lacunas, conforme elucida Maria Helena Diniz em sua clássica obra "As lacunas no direito". A propósito da classificação das lacunas, Maria Helena Diniz, assim preceitua:
a) Lacuna normativa: ausência total de norma prevista para um determinado caso concreto.
b) Lacuna ontológica: presença de norma para o caso concreto, mas que não tenha eficácia social.
c) Lacuna axiológica: presença de norma para o caso concreto, mas cuja aplicação seja insatisfatória ou injusta.
d) Lacuna de conflito ou antinomia (antinômica): choque de duas ou mais normas válidas, pendente de solução no caso concreto.
Assim, dá análise do conteúdo acima, como se extraiu, verifica-se que a lacuna ensejadora de integração não é somente a normativa, mas também a ontológica, axiológica ou antinômica, cumprindo as formas de integração da norma jurídica, ferramentas de correção do sistema nos casos sub judice.
Alternativa correta.
B) A analogia consiste em interpretação extensiva, isto é, no alargamento da norma existente para contemplar hipótese não expressa, mas implícita, na lei.
Nos ensina Flávio Tartuce:
"A analogia é a aplicação de uma norma próxima ou de um conjunto de normas próximas, não havendo uma norma prevista para um determinado caso concreto. Dessa forma, sendo omissa uma norma jurídica para um dado caso concreto, deve o aplicador do direito procurar alento no próprio ordenamento jurídico, permitida a aplicação de uma norma além do seu campo inicial de atuação.
(...)
Não se pode confundir a aplicação da analogia com a interpretação extensiva. No primeiro caso, rompe-se com os limites do que está previsto na norma, havendo integração da norma jurídica. Na interpretação extensiva, apenas amplia-se o seu sentido, havendo subsunção (anote-se que a integração não se confunde com a subsunção, sendo a última a aplicação direta da norma jurídica a um determinado tipo ou fattispecie.)"
Alternativa incorreta.
C) Os costumes veiculam práticas que, ainda quando contrariem a lei, merecem ser levadas em conta devido à sua reiteração social.
Sobre o tema, assim leciona o professor Flávio Tartuce:
"Os costumes podem ser conceituados como as práticas e usos reiterados com conteúdo lícito e relevância jurídica. Os costumes, assim, são formados, além da reiteração, por um conteúdo lícito, conceito adaptado ao que consta no Código Civil de 2002. Isso porque em vários dos dispositivos da vigente codificação é encontrada referência aos bons costumes, constituindo seu desrespeito abuso de direito, uma espécie de ilícito, pela previsão do seu art. 187. Também há menção aos bons costumes no art. 13 do CC, regra relacionada com os direitos da personalidade, pela qual “salvo por exigência médica, é defeso ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes". Os costumes podem ser assim classificados:
a) Costumes segundo a lei (secundum legem) – incidem quando há referência expressa aos costumes no texto legal, como ocorre nos artigos da codificação antes citados (arts. 13 e 187 do CC/2002). Na aplicação dos costumes secundum legem, não há integração, mas subsunção, eis que a própria norma jurídica é que é aplicada.
b) Costumes na falta da lei (praeter legem) – aplicados quando a lei for omissa, sendo denominado costume integrativo, eis que ocorre a utilização propriamente dita dessa ferramenta de correção do sistema. Exemplo de aplicação do costume praeter legem é o reconhecimento da validade do cheque pós-datado ou pré-datado. Como não há lei proibindo a emissão de cheque com data para depósito e tendo em vista as práticas comerciais, reconheceu-se a possibilidade de quebrar com a regra pela qual esse título de crédito é ordem de pagamento à vista. Tanto isso é verdade que a jurisprudência reconhece o dever de indenizar quando o cheque é depositado antes do prazo assinalado. Nesse sentido, a Súmula 370 do STJ prescreve: “caracteriza dano moral a apresentação antecipada do cheque pré-datado".
c) Costumes contra a lei (contra legem) – incidem quando a aplicação dos costumes contraria o que dispõe a lei. Entendemos que, pelo que consta no Código Civil em vigor, especificamente pela proibição do abuso de direito (art. 187 do CC), não se pode admitir, em regra, a aplicação dos costumes contra legem. Também aqui, por regra, não há que se falar em integração."
Perceba que o entendimento é o de que, quando contrariam a lei, em regra, não se admite a sua aplicação, não havendo que se falar em integração, em que pese a reiteração social.
Alternativa incorreta.
D) Os princípios gerais de direito não possuem eficácia normativa, mas podem funcionar como elemento de persuasão argumentativa na defesa de uma determinada interpretação da lei lacônica.
Paulo Bonavides apontou a constitucionalização dos princípios gerais do direito, bem como o fato de que os princípios fundamentam o sistema jurídico, sendo também normas primárias. Neste passo, Flávio Tartuce nos ensina ainda: "Deve-se reconhecer eficácia normativa aos princípios, inclusive imediata em alguns casos, particularmente naqueles que envolvem os direitos fundamentais da pessoa, ou de personalidade. Isso porque com o Estado Democrático de Direito houve a transposição dos princípios gerais de direito para princípios constitucionais fundamentais."
Segundo o autor, deve prevalecer a visão contemporânea do Direito Civil Brasileiro, em especial tendo em vista a emergência o art. 8.º do CPC/2015, comando que valoriza a dignidade humana como norte do aplicador da lei.
Por fim, importante destacar que a própria previsão do art. 4.º da Lei de Introdução, denota o caráter normativo dos princípios gerais do direito (Art. 4.°: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito), entendidos como regramentos básicos aplicáveis a um determinado instituto ou ramo jurídico, para auxiliar o aplicador do direito na busca da justiça e da pacificação social. Sob o prisma da sua origem, os princípios são abstraídos das normas jurídicas, dos costumes, da doutrina, da jurisprudência e de aspectos políticos, econômicos e sociais.
Alternativa incorreta.
E) A jurisprudência é fonte do direito e meio de preenchimento de lacunas.
Atente-se que o enunciado da questão, relaciona-se às formas de integração da norma jurídica, que são aquelas elencadas no Art. 4o da LINDB:
ART. 4°. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
A jurisprudência, quando consolidada, pode constituir elemento integrador do próprio costume (costume judiciário ou jurisprudencial). Como exemplo, podem ser citados os entendimentos constantes em súmulas dos Tribunais Superiores (v.g. STF, STJ e TST).
A decisão a seguir, proferida de forma pioneira no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, traz interessante exemplo de extensão do costume judiciário em questão envolvendo o Direito Processual Civil:
“Embargos de declaração. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a agravo de instrumento por ausência de certidão de intimação do acórdão recorrido. Súmula n.º 223 desta corte superior. Artigo 544, § 1.º, do Código de Processo Civil. Artigo 5.º, Inciso II, da Constituição Federal. Omissão e obscuridade inexistentes. Não há choque entre a Súmula n.º 223 do Superior Tribunal de Justiça e o princípio insculpido no artigo 5.º, inciso II, da Constituição Federal. A repetição constante de certos julgados, de forma pacífica, surgida com a necessidade de regular uma situação não prevista de forma expressa na legislação, encerra um elemento de generalidade, pois cria o que se pode chamar de costume judiciário, que, muitas vezes, dá ensejo à edição, pelos Tribunais, dos Enunciados de Súmula, os quais, embora não tenham caráter obrigatório, são acatados em razão dos princípios da segurança jurídica e economia processual. Se de modo uniforme o órgão colegiado tem entendido ser necessária a certidão de intimação do acórdão recorrido (Súmula n.º 223/Superior Tribunal de Justiça), assim o faz levando em conta os pressupostos recursais, no que se refere às peças essenciais, uma vez que, como se sabe, o questionado artigo do Código de Processo Civil não apresenta hipóteses numerus clausus, mas é apenas exemplificativo. A decisão judicial volta-se para a composição de litígios. Não é peça teórica ou acadêmica. Contenta-se o sistema com o desate da lide segundo a res iudicium deducta, o que se deu, no caso ora em exame. 'É incabível, nos declaratórios, rever a decisão anterior, reexaminando ponto sobre o qual já houve pronunciamento, com inversão, em consequência, do resultado final. Nesse caso, há alteração substancial do julgado, o que foge ao disposto no art. 535 e incisos do CPC' (RSTJ 30/412). Embargos de declaração rejeitados. Decisão unânime" (STJ, Embargos de Declaração no Agravo Regimental 280.797/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. Domingos Franciulli Netto, j. 16.11.2000, DJU 05.03.2001, p. 147).
Consoante ratifica o professor Tartuce, o Direito Brasileiro sempre foi filiado à escola da Civil Law, de origem romano-germânica, pela qual a lei é fonte primária do sistema jurídico. Assim ainda o é, apesar de todo o movimento de valorização do costume jurisprudencial, notadamente diante da Emenda Constitucional 45/2004. Como é notório, a alteração constitucional incluiu o art. 103-A no Texto Maior com a seguinte redação:
“O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei".
Desse modo, haveria uma tendência de se caminhar para um sistema próximo à Common Law, em que os precedentes jurisprudenciais constituem a principal fonte do direito. Porém, as súmulas vinculantes não são leis, não tendo a mesma força dessas.
Alternativa incorreta.
Gabarito do Professor: letra "A".
LEGISLAÇÃO PARA LEITURA
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) - Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de
setembro de 1942, disponível em: Site Portal da Legislação - Planalto.
2 - BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
3 - DINIZ, Maria Helena.As Lacunas no Direito.7ª ed. adaptada ao novo Código Civil (Lei
nº 10.406/02). São Paulo:Saraiva, 2002.p. 69.
4 - LARENZ apud LEMKE, Nardim Darcy. Lacunas no sistema jurídico e as concepções não positivistas da norma. Revista Jurídica: Universidade Regional de Blumenau, Centro de Ciências Jurídicas. Santa Catarina, Ano 9, n. 18, p. 9-40, jul./dez. 2005. p. 10-11.
5 - TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único – 10. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020.
6 - Jurisprudência disponível em: Site Superior Tribunal de Justiça (STJ).
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Com relação à assertiva E)
LINDB
Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Essas são as formas de integração da lei.
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Queria entender o erro da letra E, uma vez que a Jurisprudência é considerada fonte do Direito, não formal.
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Na dúvida , melhor não marcar jurisprudência como fonte do direito, tendo em vista não constar expressamente da LINDB.
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Falam muito, mas não postam o gabarito!
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Pra quem não tem acesso aos comentários do Professor.
A) Para o direito civil constitucional, a lacuna ensejadora de integração não é somente a normativa, mas também a ontológica, axiológica ou antinômica.
Inicialmente, para fins de análise da questão, é necessário que o candidato compreenda o conceito de lacuna. Neste sentido, segundo Lemke (2005) lacuna da lei seria a ausência da norma legal. O referido autor (2005) cita Larenz e expõe que lacuna “significa a ausência de uma regra determinada, que seria de se esperar no contexto global daquele sistema jurídico".
Neste passo, temos então, que o sistema jurídico constitui um sistema aberto, no qual há lacunas, conforme elucida Maria Helena Diniz em sua clássica obra "As lacunas no direito". A propósito da classificação das lacunas, Maria Helena Diniz, assim preceitua:
a) Lacuna normativa: ausência total de norma prevista para um determinado caso concreto.
b) Lacuna ontológica: presença de norma para o caso concreto, mas que não tenha eficácia social.
c) Lacuna axiológica: presença de norma para o caso concreto, mas cuja aplicação seja insatisfatória ou injusta.
d) Lacuna de conflito ou antinomia (antinômica): choque de duas ou mais normas válidas, pendente de solução no caso concreto.
Assim, dá análise do conteúdo acima, como se extraiu, verifica-se que a lacuna ensejadora de integração não é somente a normativa, mas também a ontológica, axiológica ou antinômica, cumprindo as formas de integração da norma jurídica, ferramentas de correção do sistema nos casos sub judice.
Alternativa correta. Letra A.
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Mas o enunciado não fez menção à LINDB...
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Gabarito letra A
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A jurisprudência é fonte de direito, mas de caráter interpretativo e não integrativo.
são normas integrativas:
analogia, costumes e princípios gerais do direito.
A equidade também, mas só quando expressamente determinado em lei.
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Simone Elias você precisa ter calma. Se quiser o gabarito mais rápido e só pedir com educação. Ou entre no Qconcursos...
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Com relação às formas de integração da norma jurídica, assinale a alternativa correta.
ART. 4°. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Dai o erro da alternativa E
"A jurisprudência é fonte do direito e meio de preenchimento de lacunas."
A) Para o direito civil constitucional, a lacuna ensejadora de integração não é somente a normativa, mas também a ontológica, axiológica ou antinômica.
Inicialmente, para fins de análise da questão, é necessário que o candidato compreenda o conceito de lacuna. Neste sentido, segundo Lemke (2005) lacuna da lei seria a ausência da norma legal. O referido autor (2005) cita Larenz e expõe que lacuna “significa a ausência de uma regra determinada, que seria de se esperar no contexto global daquele sistema jurídico".
Neste passo, temos então, que o sistema jurídico constitui um sistema aberto, no qual há lacunas, conforme elucida Maria Helena Diniz em sua clássica obra "As lacunas no direito". A propósito da classificação das lacunas, Maria Helena Diniz, assim preceitua:
a) Lacuna normativa: ausência total de norma prevista para um determinado caso concreto.
b) Lacuna ontológica: presença de norma para o caso concreto, mas que não tenha eficácia social.
c) Lacuna axiológica: presença de norma para o caso concreto, mas cuja aplicação seja insatisfatória ou injusta.
d) Lacuna de conflito ou antinomia (antinômica): choque de duas ou mais normas válidas, pendente de solução no caso concreto.
Assim, dá análise do conteúdo acima, como se extraiu, verifica-se que a lacuna ensejadora de integração não é somente a normativa, mas também a ontológica, axiológica ou antinômica, cumprindo as formas de integração da norma jurídica, ferramentas de correção do sistema nos casos sub judice.
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B) A analogia consiste em interpretação extensiva, isto é, no alargamento da norma existente para contemplar hipótese não expressa, mas implícita, na lei. ERRADO.
Analogia: é primeiro mecanismo de integração. É o preenchimento da lacuna através da comparação. Por meio da analogia, compara-se uma determinada hipótese, não prevista em lei, com outra, já contemplada em lei. O seu fundamento é a igualdade jurídica.
C) Os costumes veiculam práticas que, ainda quando contrariem a lei, merecem ser levadas em conta devido à sua reiteração social. ERRADO.
Costumes contra legem: materializam uma prática cotidiana atentatória à lei. No Direito Brasileiro não se admitem os costumes contra legem, pelo simples motivo de que isso, na prática, implicaria admitir o desuetudo, o que não é possível.
D) Os princípios gerais de direito não possuem eficácia normativa, mas podem funcionar como elemento de persuasão argumentativa na defesa de uma determinada interpretação da lei lacônica. ERRADO.
Princípios gerais de direito: segundo os ensinamentos de Flávio Tartuce, “podem-se conceituar os princípios como fontes do direito, conforme previsão do art. 4.º da Lei de Introdução, o que denota o seu caráter normativo. Analisando os seus fins, os princípios gerais são regramentos básicos aplicáveis a um determinado instituto ou ramo jurídico, para auxiliar o aplicador do direito na busca da justiça e da pacificação social. Sob o prisma da sua origem, os princípios são abstraídos das normas jurídicas, dos costumes, da doutrina, da jurisprudência e de aspectos políticos, econômicos e sociais.
E) A jurisprudência é fonte do direito e meio de preenchimento de lacunas.ERRADO.
Art. 4º, LINDB → quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
#NEVERFORGET: ordem alfabéticaA,C,P.
Esse dispositivo traz um rol TAXATIVO e preferencial de integração da norma. Sendo assim, o juiz deve se valer dessa ordem e somente dos critérios integrativos colocados nesse dispositivo.
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A) Para o direito civil constitucional, a lacuna ensejadora de integração não é somente a normativa, mas também a ontológica, axiológica ou antinômica.
B) A analogia consiste em interpretação extensiva, isto é, no alargamento da norma existente para contemplar hipótese não expressa, mas implícita, na lei.
(F) Analogia: é primeiro mecanismo de integração. É o preenchimento da lacuna através da comparação. Por meio da analogia, compara-se uma determinada hipótese, não prevista em lei, com outra, já contemplada em lei. O seu fundamento é a igualdade jurídica.
Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Colhe-se da redação literal que o uso da analogia depende de omissão da lei e, por isso, se diz que não é método de interpretação, mas de integração da lei.
C) Os costumes veiculam práticas que, ainda quando contrariem a lei, merecem ser levadas em conta devido à sua reiteração social.
(F) Não se forem contrários a lei.
D) Os princípios gerais de direito não possuem eficácia normativa, mas podem funcionar como elemento de persuasão argumentativa na defesa de uma determinada interpretação da lei lacônica.
(F) Os princípios possuem sim força normativa.
E) A jurisprudência é fonte do direito e meio de preenchimento de lacunas.
(F) Art. 4º, LINDB → quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
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lei lacônica, achei chique
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SOBRE A LETRA E
Jurisprudência é o conjunto de decisões dos tribunais, ou uma série de decisões similares sobre uma mesma matéria. Pode ser considerada o próprio “direito ao vivo”, cabendo-lhe o papel de preencher lacunas do ordenamento nos casos concretos, através dos meios previstos na LINDB (analogia, costumes, princípios gerais do direito).
Embora os julgados não tenham força vinculativa, é inegável que um conjunto de decisões sobre uma matéria, no mesmo sentido, influa na mente do julgador, que tende a julgar de igual maneira. Outro aspecto importante é que a jurisprudência orienta o legislador, quando procura dar coloração diversa à interpretação de uma norma, ou quando preenche uma lacuna. Cumpre à jurisprudência, ainda, atualizar o entendimento da lei, dando-lhe uma interpretação atual, que atenda às necessidades do momento do julgamento. Por isso, trata-se de instituto dinâmico.
É fonte do direito, mas doutrina diverge sobre o seu enquadramento (se formal ou informal).
Para Maria Helena Diniz (em https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/157/edicao-1/fontes-do-direito), jurisprudência é fonte formal estatal (ao lado das fontes legislativas).
Para Tartuce e para Venosa, é fonte informal (Tartuce) ou mediata (Venosa)ou indireta.
Cumpre dizer que integrar significa colmatar, preencher lacunas. A integração da norma é a atividade pela qual o juiz complementa a norma. E essa necessidade de complementação da norma surge porque o legislador não tem como prever todas as situações possíveis no mundo fático e, no mesmo sentido, o julgador não pode se eximir do dever de julgar alegando lacuna ou desconhecimento da norma (já que o ordenamento jurídico vedou o non liquet).
A lacuna nunca irá se referir ao ordenamento, mas sim apenas à legislação. Assim, mesmo que exista lei lacunosa, o ordenamento é completo, pois existem mecanismos de integração.
Segundo o Art. 4º, LINDB: quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Doutrina afirma ser esse dispositivo um rol TAXATIVO e preferencial de integração da norma. Sendo assim, o juiz deve se valer dessa ordem e somente dos critérios ali previstos. Havendo lacuna, o juiz está obrigado a promover a integração da norma.
Fonte: FUC Ciclos.