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O poder de polícia é indelegável a pessoas jurídicas de direito privado por envolver prerrogativas próprias do poder público, insuscetíveis de serem exigidas por particular sobre o outro.
Poder de Polícia: tem a conceituação no art. 145, II, do CTN, pois pode gerar a cobrança de taxa; poder de polícia pode ser preventivo, repressivo ou fiscalizador.
A expressão ?poder de polícia? não é mais utilizada na maioria dos Estados europeus, à exceção da França, sendo substituída pelo termo ?limitações administrativas à liberdade e à propriedade?. É que referida expressão traz consigo uma ideia de ?Estado de Polícia?, que precedeu ao Estado de Direito.
Abraços
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Vejamos uma questão parecida que foi cobrada na prova da SEFAZ/GO, comentários: estratégia concursos:
23 – Uma concessionária de serviço público regularmente contratada por um estado da federação sujeita-se ao
(A) poder de tutela exercido pelo poder concedente, que lhe permite promover alterações unilaterais no contrato, qualitativas e quantitativas, independentemente de concordância do contrato.
(B) poder de autotutela exercido pelo poder concedente, titular do serviço público, o que lhe confere prerrogativa suficiente de suplantar disposições contratuais para rever atos praticados pela contratada.
(C) poder de polícia exercido pelo ente na fiscalização da execução do contrato, a fim de garantir a adequada prestação do serviço público.
(D) poder hierárquico exercido pela Administração pública, considerando que as cláusulas exorbitantes que predicam os contratos administrativos posicionam a contratante em situação de superioridade.
(E) poder de polícia exercido pelo ente federado que figura como poder concedente, em relação aos atos externos ao contrato, dissociados desta avença, esta que traz as regras e condições para reger a relação de delegação de serviço público.
Comentário:
a) de fato, o contrato pode ser alterado unilateralmente. Mas isso não decorre da vinculação, mas sim do poder de império do estado, fundamentado na supremacia do interesse público, que fundamenta a existência das chamadas cláusulas exorbitantes – ERRADA;
b) a autotutela ocorre internamente, quando a Administração anula ou revoga os seus próprios atos – ERRADA;
c) o poder de polícia trata do condicionamento e restrição de atividades privadas em prol do interesse público, não se inserindo dentro do controle de um contrato administrativo – ERRADA;
d) não há hierarquia da Administração com as concessionárias – ERRADA;
e) temos que analisar a alternativa em dois aspectos:
(i) o poder público exerce o poder de polícia sobre a atuação do contratado em suas atividades externos. Aqui, não estamos falando do controle do contrato em si, mas das atividades da concessionária. Por exemplo: os órgãos ambientais podem controlar uma concessionária quanto ao cumprimento das regras ambientais. Isso é poder de polícia e não trata da relação contratual (da avença), pois a concessionária estaria sujeita a este controle independentemente da concessão;
(ii) já o contrato (a avença) trata das regras e condições para reger a delegação do serviço público.
Neste aspecto, a alternativa está perfeita e é o nosso gabarito – CORRETA.
Gabarito: alternativa E.
Bons estudos! :)
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Basicamente a diferença entre a "B" e a "C"
--> os atos relacionados ao contrato de concessão são tutelados pelo poder disciplinar.
--> os atos não relacionados ao contrato de concessão são tutelados pelo poder de polícia.
Logo
b) sujeitam-se ao poder de polícia exercido pelo poder concedente em relação aos atos não relacionados à execução do contrato de concessão. CORRETA. Supremacia do interesse público. Aplica-se a todos os particulares independentemente da demonstração de qualquer vínculo de natureza especial. Condiciona a liberdade e a propriedade dos indivíduos mediante ações fiscalizadoras, preventivas e repressivas.
c) sujeitam-se ao poder de polícia exercido pelo poder concedente sobre todos os atos por ela praticados, na qualidade de delegatária. ERRADA, pois não são todos os atos. Os atos relacionados ao contrato de concessão sujeitam-se ao poder disciplinar. Lembrar que o poder disciplinar pode decorrer OU da hierarquia (não é o caso) OU de vínculo de natureza especial com o Estado (é o caso, pois um contrato foi celebrado)
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Não consigo concordar com o gabarito. O item considerado correto, ao constar “em relação AOS ATOS não relacionados”, está fazendo a assertiva de que TODOS os atos da concessionária estão sujeitos ao poder de polícia do poder concedente.
E isso não me parece verdadeiro, afinal, sendo por exemplo um órgão municipal o concedente, por óbvio que não exercerá o poder de polícia sobre sobre atos como a importação de alguma mercadoria pela concessionária, cuja fiscalização compete à União.
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PREMISSAS:
Via de regra poder de polícia é INDELEGÁVEL.
Lembre-se que o poder de polícia é formado por quatro ciclos:
a) Ordem de polícia: É a lei que dá validade à limitação trazida pelo poder de polícia. É a sua hipótese legal, nos moldes constitucionais e legais.
b) Consentimento: Para algumas atividades, a administração com amparo na lei, consente que seja realizada determinada atividade, mitigando o imperativo negativo do poder de polícia.
c) Fiscalização: Verifica-se se a ordem de polícia está sendo cumprida.
d) Sanção: Caso não esteja sendo cumprida a ordem de polícia haverá aplicação de uma sanção.
Exceção: Os ciclos (e não o PP) de consentimento e fiscalização PODEM ser delegados a particulares, MAS apenas para pessoas jurídicas de direito privado pertencentes à administração indireta (SEM e EP).
Com isso em mente, eliminamos A, D e E. Não existe se sub-rogação por particular nos poderes da administração;
A dúvida resta quanto as alternativas B e C.
Acontece que em relação aos atos praticados como delegatária, a concessionária tem um vínculo especial, com a administração pública, e, portanto, está sob a gerência do poder DISCIPLINAR (correção feita);
Quanto aos atos alheios a delegação, assim como todo mundo (eu, você, empresa A, B, C), a empresa está sujeita ao poder de polícia, já que ele sujeita as pessoas que não tem vínculo especial com a administração.
GABARITO: Sujeitam-se ao poder de polícia exercido pelo poder concedente em relação aos atos não relacionados à execução do contrato de concessão.
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a) sub-rogam-se no poder hierárquico do poder concedente, podendo delegar o exercício de suas atividades a terceiro.
Incorreta. O poder hierárquico é aquele entre os órgãos e agentes de uma mesma pessoa jurídica, manifestando-se interna corporis. A relação especial (contratual) do poder concedente com a concessionária diz respeito ao poder disciplinar. Além disso, consoante o art. 27 da Lei de Concessões, a transferência do objeto do contrato a terceiros é, via de regra – salvo anuência do poder concedente – vedada, implicando caducidade (extinção por falta) da concessão.
b) sujeitam-se ao poder de polícia exercido pelo poder concedente em relação aos atos não relacionados à execução do contrato de concessão.
Correta. O poder de polícia corresponde àquilo que se chama de “sujeição geral”, qual seja a submissão da generalidade das pessoas (físicas e jurídicas) ao poder de império do Estado, limitando-se sua liberdade e propriedade em favor do interesse público. Naquilo que se refere ao objeto do contrato, a concessionária se submete ao poder disciplinar, concernente à chamada “sujeição especial”, baseada numa relação especial com o Estado e nos termos do instrumento contratual celebrado; no que diz respeito a todo o resto [não objeto do contrato], a concessionária, assim como todas as demais pessoas, se sujeita ao poder de polícia estatal.
c) sujeitam-se ao poder de polícia exercido pelo poder concedente sobre todos os atos por ela praticados, na qualidade de delegatária.
Incorreta. Mais uma vez, confunde-se o poder de polícia (sujeição geral) com o poder disciplinar (sujeição especial), este que depende de um vínculo especial com a Administração e é exercido com base no instrumento contratual, no caso, no contrato de concessão de serviço público.
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d)sub-rogam-se nas prerrogativas do poder concedente em relação ao serviço público objeto do contrato, respondendo subsidiariamente pelos prejuízos que causar aos usuários do serviço delegado.
Incorreta. As concessionárias de serviço respondem diretamente pelos danos causados no exercício da atividade delegada, conforme art. 25 da Lei Federal no 8.987/1995 – Lei de Concessões.
e) sub-rogam-se no poder de polícia do poder concedente, podendo celebrar termos de ajuste de conduta administrativa com o Tribunal de Contas responsável pelo controle interno da atividade delegada.
Incorreta. Prevalece que as concessionárias, enquanto pessoas jurídicas de direito privado não integrantes da Administração Pública, não podem desempenhar poder de polícia (STF, ADI no 1.717/DF, j. em 07/11/2002). Excepcionalmente, o STJ admite a delegação das fases de fiscalização e consentimento às pessoas jurídicas de direito privado, mas apenas àquelas integrantes da Administração Pública, o que não é o caso das concessionárias de serviço público (STJ, REsp no 817.534/MG, j. em 04/08/2009). Ademais, o controle pelo Tribunal de Contas é considerado externo, e não interno, este quando realizado pela própria Administração, através de seus diversos órgãos e entidades.
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Se houver vínculo, o poder é o disciplinar, por isso a letra "c"não está correta.
#pas
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Lembrar que para o STF o poder de polícia é INDELEGÁVEL como regra absoluta, sequer falando em ciclo de polícia. Esse entendimento bem explicado pela colega Maria G é entendimento do STJ.
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Gente, mas pelo que eu entendi a questão não se refere a delegação do poder de polícia. Se refere a submissão da concessionária ao poder de polícia. Por isso que marquei a letra C
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A questão faz referências as concessionárias de serviço público. Vamos analisar cada uma das assertivas:
Alternativa "a": Errada. O poder hierárquico é o instrumento disponibilizado à Administração para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Tal poder não se manifesta no âmbito da concessionária de serviço público. Ademais, cabe ressaltar que a subconcessão exige expressa autorização do poder público, conforme previsto no art. 27 da Lei 8.987/95.
Alternativa "b": Correta. O poder de polícia consiste na prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade. Todos, indistintamente, estão sujeitos ao poder de polícia, não se exigindo nenhum tipo de vínculo especial com o Poder Público.
Alternativa "c": Errada. O erro da assertiva consiste em afirmar que o poder de polícia é exercido pelo poder
concedente sobre todos os atos praticados pela concessionária. Na verdade, para os atos praticados que dizem respeito ao contrato de concessão, a concessionária está sujeita ao poder disciplinar. O poder público possui a prerrogativa de aplicar as sanções regulamentares e contratuais, nos moldes definidos no contrato.
Alternativa "d": Errada. A responsabilidade da concessionária é direta e não subsidiária, conforme previsto no art. 25 da Lei 8.987/95: "Incumbe à concessionária a execução do serviço
concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos
usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua
ou atenue essa responsabilidade".
Alternativa "e": Errada. A doutrina majoritária considera a impossibilidade de delegação do poder de polícia, propriamente dito, inclusive para as pessoas jurídicas de direito privado da Administração Indireta. Excepcionalmente, o STJ admite a delegação das fases de fiscalização e consentimento às pessoas jurídicas de direito privado, mas àquelas integrantes da Administração Pública, o que não é o caso das concessionárias de serviço público. Outro erro da assertiva é afirmar que o Tribunal de Contas exerce o
controle interno da atividade delegada, quando, na verdade, o controle é
externo.
Gabarito do Professor: B
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Gabarito B
b) Sujeitam-se ao poder de polícia exercido pelo poder concedente em relação aos atos não relacionados à execução do contrato de concessão.
Por exemplo: os órgãos ambientais podem controlar uma concessionária quanto ao cumprimento das regras ambientais.
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Excelente questão. Eu errei, mas ela é ótima.
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Quando há uma relação específica entre a administração e um terceiro e o poder exercido por aquela em relação a este decorre dessa relação, não se fala em poder de polícia, mas poder hierárquico.
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Na alternativa D eu tinha uma dúvida que consegui sanar por mim mesmo: Eu tinha a informação que com relação às prestadoras de serviços públicos o Estado tem responsabilidade subsidiária, e por um tempo achei que a D estava correta, mas lendo essa informação junto com o art 25 da L8987 pude ver que na alternativa a responsabilidade subsidiária se refere à concessionária, enquanto que minha anotação atribuía a responsabilidade subsidiária ao Estado.
Quase caí com a minha falta de atenção!
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Basicamente a diferença entre a "B" e a "C"
--> os atos relacionados ao contrato de concessão são tutelados pelo poder disciplinar.
--> os atos não relacionados ao contrato de concessão são tutelados pelo poder de polícia.
Via de regra poder de polícia é INDELEGÁVEL.
Lembre-se que o poder de polícia é formado por quatro ciclos:
a) Ordem de polícia: É a lei que dá validade à limitação trazida pelo poder de polícia. É a sua hipótese legal, nos moldes constitucionais e legais.
b) Consentimento: Para algumas atividades, a administração com amparo na lei, consente que seja realizada determinada atividade, mitigando o imperativo negativo do poder de polícia.
c) Fiscalização: Verifica-se se a ordem de polícia está sendo cumprida.
d) Sanção: Caso não esteja sendo cumprida a ordem de polícia haverá aplicação de uma sanção.
Exceção: Os ciclos (e não o PP) de consentimento e fiscalização PODEM ser delegados a particulares, MAS apenas para pessoas jurídicas de direito privado pertencentes à administração indireta (SEM e EP).
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Lembrando que quando a administração pune um particular que tem com ela um vínculo específico (ex. um contrato de concessão), ela está se utilizando de seu poder disciplinar e não hierárquico. A adm se vale de seu poder hierárquico (e, neste caso, também o disciplinar) quando ela pune um servidor. De fato, a punição do servidor decorre imediatamente do poder disciplinar, e mediatamente do poder hierárquico. Ou seja, nesses casos o poder disciplinar deriva do hierárquico. Não existe hierarquia da adm em face do particular, mas apenas do superior em face do subalterno.
Punição de particular que descumpre um contrato (vínculo específico): PODER DISCIPLINAR (nunca hierárquico).
Punição de um servidor públicos por falta funcional: PODER DISCIPLINAR (imediatamente) E PODER HIERÁRQUICO (mediatamente).
Cuidado, porque um dos comentários mais curtidos esta dizendo que quando há um vinculo específico com o particular a punição deriva do poder hierárquico.
Resposta baseada no livro do Alexandrino e Paulo 2020. cap. 6.
Frase desmotivacional: Lute até o limite máximo de suas forças, e fracassará cansado. Adeus.
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Alternativa B.
O poder de polícia corresponde àquilo que se chama de “sujeição geral”, qual seja a submissão da generalidade das pessoas (físicas e jurídicas) ao poder de império do Estado, limitando-se sua liberdade e propriedade em favor do interesse público. Naquilo que se refere ao objeto do contrato, a concessionária se submete ao poder disciplinar, concernente à chamada “sujeição especial”, baseada numa relação especial com o Estado e nos termos do instrumento contratual celebrado.
No que diz respeito a todo o resto [não objeto do contrato], a concessionária, assim como todas as demais pessoas, se sujeita ao poder de polícia estatal.
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Sobre a letra "B", vejamos o seguinte julgado do STJ:
A exploração dos serviços de radiodifusão, inclusive comunitária de baixa potência, depende de autorização ou concessão do Poder Concedente, sendo indevido o funcionamento de rádio comunitária sem o prévio licenciamento. Inexistindo a regular autorização do Poder Público para a exploração do serviço de radiodifusão ressai perfeitamente legal, a despeito da abertura ou não de processo administrativo, a interrupção e lacre das transmissões, estando tal proceder dentro do poder de polícia da Administração Pública. STJ, 1ª T. AgRg no REsp 1074432/MG, Rel. Min Francisco Falcão, j. 06/11/08.
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Para responder corretamente a questão, o candidato deveria saber de duas coisas:
1) Os atos que manifestem expressão do Poder Público, como a Polícia Administrativa, não podem ser delegados porque ofenderiam o equilibro entre os particulares em geral e colocariam em risco a ordem social.
2) O poder-dever que incide entre o Poder Público e a concessionária de serviço público é o Poder Disciplinar (naquilo que diz respeito ao contrato de concessão). O Poder de Polícia incidirá apenas em relação aos atos não relacionados à execução do contrato de concessão.
Sabendo disso, não resta alternativa senão marcar a letra b).
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É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial.
RE 633782/MG, Plenário, rel. min. Luiz Fux, julgamento virtual finalizado em 23.10.2020(Info 996)
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✅ Cabe destacar recente julgado do STF:
É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial.
STF. Plenário. RE 633782/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23/10/2020 (Repercussão Geral – Tema 532) (Info 996).
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Respondi tendo em mente que o poder de polícia é aplicado a quem NÃO TEM VÍNCULO com a ADMP.
Em contrapartida, o poder disciplinar incide sobre aqueles que tem vínculo com a ADMP.
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LETRA B.
Ora, fora do vinculo especial o particular responde pelo poder de policia. Se houver vinculo especial será poder disciplinar.
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Quando a administração pune um particular que tem com ela um vínculo específico (contrato de concessão), ela está se utilizando de seu poder disciplinar e não hierárquico. A Administração se vale de seu poder hierárquico (e, neste caso, também o disciplinar) quando ela pune um servidor. De fato, a punição do servidor decorre imediatamente do poder disciplinar, e mediatamente do poder hierárquico. Ou seja, nesses casos o poder disciplinar deriva do hierárquico. Não existe hierarquia da Administração em face do particular, mas apenas do superior em face do subalterno.
Punição de particular que descumpre um contrato (vínculo específico): PODER DISCIPLINAR (nunca hierárquico).
Punição de um servidor públicos por falta funcional: PODER DISCIPLINAR (imediatamente) E PODER HIERÁRQUICO (mediatamente).