A
presente questão trata do princípio da legalidade na seara administrativa.
Em
resumo, tal princípio estabelece que a Administração Pública só poderá
atuar quando a lei permitir. Enquanto o particular é livre para fazer
tudo o que não esteja proibido em lei (art. 5º, II, CF), a Administração
Pública deverá agir apenas em conformidade com o ordenamento jurídico e todos
os instrumentos jurídicos existentes na ordem jurídica.
Conforme
lição do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da legalidade
consagra a ideia de que a administração pública só pode ser exercida conforme a
lei, sendo a atividade administrativa, por conseguinte, sublegal
ou infralegal – deve restringir-se à expedição de atos que
assegurem a execução da lei. Como a lei contém comandos gerais e
abstratos que representam a vontade do povo, manifestada pelo Poder que possui
representatividade para tanto – o Legislativo – o princípio da legalidade
possui o escopo de garantir que a atuação do Poder Executivo nada mais seja senão
a concretização daquela vontade.
Importante
mencionar que em que pese o princípio da legalidade exigir que a atuação do administrador
dependa de prévia habilitação legal para ser legítima, atualmente, cabe reinterpretá-lo,
a partir do fenômeno da constitucionalização do Direito Administrativo, com a
relativização da concepção da vinculação positiva do administrador à lei.
Segundo
Rafael Oliveira, “não é possível conceber a atividade administrativa como
mera executora mecânica da lei, sem qualquer papel criativo por parte do
aplicador do Direito, sob pena de se tornar desnecessária a atividade
regulamentar. A aplicação da lei, tanto pelo juiz como pela
Administração Pública, depende de um processo criativo-interpretativo, sendo
inviável a existência de lei exaustiva o bastante que dispense o papel criativo
do operador do Direito. De fato, o que pode variar é o grau de liberdade
conferida pela norma jurídica".
Ademais,
com a crise da concepção liberal do princípio da legalidade e o advento do
Pós-positivismo, a atuação administrativa deve ser pautada não apenas pelo
cumprimento da lei, mas também pelo respeito aos princípios constitucionais, com
o objetivo de efetivar os direitos fundamentais.
Desta
forma, a legalidade não é o único parâmetro da ação estatal que deve se conformar
às demais normas consagradas no ordenamento jurídico. A legalidade encontra-se
inserida no denominado princípio da juridicidade que exige a
submissão da atuação administrativa à lei e ao Direito (art. 2.º, parágrafo
único, I, da Lei 9.784/1999). Em vez de simples adequação da atuação
administrativa a uma lei específica, exige-se a compatibilidade dessa
atuação com o chamado “bloco de legalidade". O princípio da
juridicidade confere maior importância ao Direito como um todo, daí
derivando a obrigação de se respeitar, inclusive, a noção de legitimidade do Direito.
Conforme
a explanação acima, podemos concluir que o princípio da legalidade é norma
orientadora da atividade administrativa, norteando a atuação do agente público no
desempenho de toda e qualquer função por ele desempenhada, seja diante de atos
comissivos ou omissivos.
Assim,
totalmente correta a assertiva apresentada pela banca.
Gabarito
da banca e do professor: CERTO
(Direito
administrativo descomplicado / Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. – 26. ed. –
Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018)
(Mello,
Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª Edição. São
Paulo: Malheiros, 2009)
(Oliveira,
Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo / Rafael Carvalho
Rezende Oliveira. – 8. ed. – Rio de Janeiro: Método, 2020)