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Gabarito D
A) embora questionável do ponto de vista ético, a operação se mostra como situação válida de planejamento tributário, evitando a realização do fato gerador do imposto de renda, de competência da União, e do imposto sobre circulação de bens, de competência dos Estados. ⇢ Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. (CC)
B) em que pese ter evitado a incidência do imposto sobre a transmissão do imóvel, o negócio jurídico firmado entre o pai e o filho poderá resultar na incidência de imposto de competência da União. ⇢ O negocio não é valido, pois o fisco irá desconsidera-lo.
C) a intenção de Fulano de Tal de vir a cobrar ou não o empréstimo é irrelevante para fins de identificação do tributo eventualmente devido, não afetando a interpretação a ser dada aos fatos, para fins da definição da incidência tributária. ⇢ É relevante, pois se trata de doação, visto que não será cobrado.
D) a autoridade administrativa estadual poderá desconsiderar o negócio jurídico simulado entre o pai e o filho, pois foi realizado com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do imposto sobre doação de bens ou direitos de qualquer natureza. ⇢ Art. 116 Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) CTN
E) além de justificar o incremento patrimonial, relevante para fins de imposto de renda, com a assinatura do contrato de mútuo evita-se também a incidência de imposto municipal sobre a transferência a título gratuito do imóvel do pai para o filho. ⇢ trata-se do ITCMD que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doações de quaisquer bens ou direitos.
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Trata-se da denominada "norma antielisão fiscal", prevista no parágrafo único do art. 116, CTN:
A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
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Evasão x Elisão x Elusão Tributária
"Existem meios diversos de se fugir da tributação. Tradicionalmente, o critério mais adotado pela doutrina para classificar tais meios toma por base a licitude da conduta.
Assim, quando o contribuinte usa de meios lícitos para fugir da tributação ou torná-la menos onerosa, tem-se, para a maioria da doutrina, a elisão fiscal.
Já nos casos em que o contribuinte se utiliza de meios ilícitos para escapar da tributação, tem-se a evasão fiscal.
Por fim, existem casos em que o comportamento do contribuinte não é, a rigor, ilícito, mas adota um formato artificioso, atípico para o ato que está sendo praticado, tendo por consequência a isenção, não incidência ou incidência menos onerosa do tributo. Alguns denominam esta última hipótese de elusão fiscal; outros, de elisão ineficaz (pois possibilitaria que o fisco, descobrindo a simulação, lançasse o tributo devido).
(...) nos casos denominados pela doutrina de elusão fiscal (elisão ineficaz, ou elisão abusiva), o contribuinte simula determinado negócio jurídico com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador. Trata-se de um ardil caracterizado primordialmente pelo que a doutrina denomina de abuso das formas, pois o sujeito passivo adota uma forma jurídica atípica, a rigor lícita, com o escopo de escapar artificiosamente da tributação."
Fonte: Ricardo Alexandre, 2018, Direito Tributário.
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Pelo amor de deus discutir política aqui nos comentários de questão, gente vamos denunciar esses comentários!
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Mútuo = empréstimo de coisas fungíveis; comodato = empréstimo de coisas não fungíveis. Não altera a resposta, mas acho importante saber
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A questão exige do candidato conhecimentos
sobre a norma antielisiva do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário
Nacional. Importante também possuir noções gerais de contratos, nos termos estabelecidos
no Código Civil.
A alternativa “a" está incorreta: Nos
termos do Código Tributário Nacional:
“Art. 116. Salvo
disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e
existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de
situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais
necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se de
situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída,
nos termos de direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá
desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de
dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos
constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a
serem estabelecidos em lei ordinária."
O
planejamento tributário tem como um dos elementos centrais de validade o
substrato econômico, ou seja, o verdadeiro propósito negocial contido em
determinada ação que vise a redução ou o não pagamento de tributo. Como no caso
da questão houve ato simulado para o não pagamento de tributo, mediante
apuração e demonstração, pode a autoridade administrativa desconsiderar o
negócio jurídico praticado.
Além
disso, a doação de um imóvel não gera lucro ao proprietário e é isenta de
Imposto de Renda. Por fim, o mútuo, nos termos do Código Civil:
“Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis.
O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do
mesmo gênero, qualidade e quantidade."
Os
bens móveis não podem ser substituídos por outros da mesma espécie, portanto,
são infungíveis e, nos termos do Código Civil, deveria ter sido objeto de um
contrato de comodato:
“Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis.
Perfaz-se com a tradição do objeto."
Portanto,
o negócio jurídico, além de poder ser desconsiderado por vício de dissimulação,
com base no art. 116, do CTN, o negócio jurídico firmado através de mútuo
padece de nulidade, nos termos do art. 166, do CC, visto que não reveste a
forma prescrita em lei.
A
alternativa “b" está incorreta: Nos termos do art. 116, do CTN, o negócio
jurídico praticado deve ser desconsiderado, conferindo a qualquer ente a
capacidade de tributar fatos geradores eventualmente ocorridos como se o
negócio jurídico praticado não tivesse existido. Por fim, A doação de um imóvel
não gera lucro ao proprietário e é isenta de Imposto de Renda, padecendo o
contrato, ainda, dos vícios apontados na alternativa “a".
A alternativa “c" está incorreta: É
relevante, pois em uma situação regular de doação de imóvel, haveria a
incidência de ITCMD, já em uma compra e venda regular, poderia haver a
incidência de Imposto de Renda e de ITBI. Como a intenção está no cerne da
nulidade do ato, nos moldes do art. 116, do CTN, a mesma importa para fins de
tributação.
A alternativa “d" está correta:
Nos termos do Código Tributário Nacional:
“Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se
ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o
momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que
produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o
momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito
aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa
poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de
dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos
constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem
estabelecidos em lei ordinária."
O planejamento tributário tem como um dos
elementos centrais de validade o substrato econômico, ou seja, o verdadeiro
propósito negocial contido em determinada ação que vise a redução ou o não
pagamento de tributo. Como no caso da questão houve ato simulado para o não
pagamento de tributo, mediante apuração e demonstração, pode a autoridade
administrativa desconsiderar o negócio jurídico praticado. Como a operação real
feita foi a doação do referido imóvel, sobre ela incidiria o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCMD).
A
alternativa “e" está incorreta: Conforme já explicado, o art. 116, do CTN,
confere à autoridade administrativa competência para desconsiderar negócios
jurídicos praticados com a finalidade de dissimular, portanto, o referido
contrato, além de padecer de nulidade por vício formal explicada na alternativa
“a", nos termos do art. 166, IV, do CC, pode ser desconsiderado pela autoridade
administrativa posto que celebrado com intuito de dissimulação. Por fim, a
alternativa fala que se evita a incidência de imposto municipal sobre
transferência a título gratuito do bem imóvel. O fato gerador em questão é do Imposto
sobre Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCMD), imposto de competência
estadual e não municipal.
Gabarito do professor: D.
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ELISÃO, EVASÃO E ELUSÃO FISCAL
Elisão ou planejamento tributário é nome dado à utilização de práticas lícitas realizadas pelo sujeito passivo, normalmente antes da ocorrência do fato gerador, com o objetivo de economizar no pagamento do tributo. Exemplo: mudar a sede da empresa para município onde o ISS tem alíquota menor.
Embora as práticas elisivas impliquem redução no valor arrecadado pelo contribuinte e, por isso, encontrem sempre resistência por parte dos órgãos integrantes da estrutura fazendária, como a elisão é realizada dentro dos limites autorizados pelo ordenamento, não há como impedir ou proibir o contribuinte de buscar formas válidas de pagar menos tributo.
Já a evasão, fraude fiscal ou sonegação fiscal consiste na prática de uma conduta ilícita pelo sujeito passivo, normalmente após a ocorrência do fato gerador, visando frustrar intencionalmente o recolhimento do tributo. Exemplo: circular mercadoria sem emitir nota fiscal.
Quanto à elusão fiscal ou elisão ineficaz, trata-se de um ato jurídico simulado visando não recolher ou recolher tributo a menor. Desse modo, a elusão materializa-se como um abuso de forma. Exemplo: venda de mercadoria formalizada como “prestação de serviço” tendo em vista que a alíquota do ISS é menor que a do ISS na operação.
FONTE: Manual de direito tributário / Alexandre Mazza. – 5. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019.
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gab: D
- ELISÃO --> práticas Lícitas
- EVASÃO -->práticas ILícitas
- ELUSÃO --> simulação