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GABARITO: LETRA B
TOMBAMENTO:
Predomina doutrinariamente e nos concursos públicos o entendimento de que o tombamento é um instrumento autônomo de intervenção na propriedade instituído com a finalidade de preservação histórica, cultural, arqueológica, artística, turística ou paisagística do próprio bem tombado.
No Brasil, o fundamento do referido instituto é o próprio Texto Constitucional, cujo art. 216, § 1º, prescreve: “O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação”.
FONTE: Manual de Direito Administrativo (2019) - Alexandre Mazza.
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Gab. B
Os Municípios possuem competência administrativa plena para a efetivação do tombamento de bens privados e públicos, sejam estes últimos próprios ou pertencentes ao Estado ou à União.
Pode haver dúvidas porque muitos confundem ou tentam fazer analogia ao tombamento, porém são institutos distintos:
A regra de vedação prevista no artigo 1º, parágrafo 2º do Decreto-lei 3.365/41 tem aplicação restrita e específica ao instituto da desapropriação e não pode ser estendida, analogicamente, ao instituto do tombamento.
Lembrando que para tombar, não precisa desapropriar.
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Pretendendo promover a proteção do patrimônio, o Município poderá:
a) requisitar o imóvel ao Estado, proprietário do bem.
b) instaurar processo de tombamento do imóvel. (CORRETA! Quando a questão afirmou em promover a proteção do patrimônio, a única alternativa que encaixa é o tombamento). O tombamento é a forma de intervenção na propriedade em que o poder público protege o patrimônio cultural brasileiro.
c) declarar o bem de interesse social, dando início ao procedimento de desafetação e perdimento.
d) declarar o bem de utilidade pública, dando início ao procedimento de desapropriação.
e) instaurar processo de servidão administrativa.
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Decisão permite tombamento de bem da União por lei estadual
O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), julgou improcedente ação na qual se questiona o tombamento de prédio de propriedade União por lei local.
Na Ação Cível Originária (ACO) 1208, o ministro entendeu que é possível o tombamento por ato legislativo, e que o Estado pode tombar bem da União.
A discussão na ação envolve o prédio onde funciona o Museu da Força Expedicionária Brasileira, localizado no centro de Campo Grande (MS), de propriedade do Exército. O tombamento foi aprovado pela Assembleia Legislativa do Mato Grosso do Sul, por meio da Lei estadual 1.524/1994.
A União alegava que os estados não podem tombar bens da União, em decorrência do princípio da hierarquia verticalizada, que impede a desapropriação de bens federais pelos estados. Sustenta ainda que o Legislativo local é incompetente para a edição de ato de tombamento, o qual seria atribuição apenas do Executivo.
O ministro Gilmar Mendes afirma em sua decisão que a legislação federal de fato veda a desapropriação dos bens da União pelos estados, segundo o Decreto-Lei 3.365/1941, mas não há referência a tal restrição quanto ao tombamento, disciplinado no Decreto-Lei 25/1937. A lei de tombamento apenas indica ser aplicável a bens pertencentes a pessoas físicas e pessoas jurídicas de direito privado e de direito público interno.
“Vê-se que, quando há intenção do legislador de que se observe a ‘hierarquia verticalizada’, assim o fez expressamente”, afirma a decisão. Assim sendo, os bens da União não foram excepcionados do rol de bens que não podem ser tombados por norma dos estados ou Distrito Federal.
O ministro relator entende que não há vedação ao tombamento feito por ato legislativo, porque tal providência possui caráter provisório, ficando o tombamento permanente, este sim, restrito a ato do Executivo.
“A lei estadual ora questionada deve ser entendida apenas como declaração de tombamento para fins de preservação de bens de interesse local, que repercutam na memória histórica, urbanística ou cultural até que seja finalizado o procedimento subsequente”, afirma.
A decisão também entende que o tombamento provisório por ato legislativo não precisa ser precedido de notificação prévia da União, exigência restrita ao procedimento de tombamento definitivo promovido pelo Executivo.
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Uma boa percepção : A literalidade da Constituição não permite REQUISIÇÃO de bens públicos. Isso se dá com fulcro na isonomia formal entre entes federativos. Em tempos de COVID, ter cuidados com casos de requisição dessa espécie. Um mecanismo de cooperação seria mais recomendável.
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Gabarito, letra B.
Os colegas já comentaram suficientemente sobre o acerto do gabarito da questão.
Porém, em relação a letra A, acho válido mencionar recentíssima decisão do STF, no contexto da pandemia de COVID19, em que se afirmou que o instituto da requisição (artigo 5º, XXV, CF/1988) não pode ser usado pela União para se apropriar de bens públicos dos outros entes da Federação, apenas em caso de estado de sítio ou estado de defesa. Vejamos a ementa da ACO nº 3.385/MA, julgada em 20/04/2020, de relatoria do Ministro Celso de Mello.
"Ação Cível Originária promovida por Estado-membro em face da União Federal e de sociedade empresária (pessoa jurídica de direito privado). COVID-19. (...) 2. Requisição, pela União Federal, de bens públicos estaduais. Precedente do Supremo Tribunal Federal que entende inadmissível a prática, mesmo quando efetivada pela União Federal, desse ato requisitório em face de bens públicos (MS 25.295/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Pleno), considerada a cláusula restritiva fundada no art. 5º, inciso XXV, da Constituição da República, exceto quando se tratar de requisição federal de bens públicos na vigência do estado de defesa (CF, art. 136, § 1º, II) ou do estado de sítio (CF, art. 139, inciso VII). Magistério da doutrina. 3. Tutela de urgência. Pressupostos de sua admissibilidade devidamente configurados: probabilidade do direito invocado e caracterização do “periculum in mora” (CPC, art. 300, “caput”). Inocorrência, na espécie, de perigo de irreversibilidade dos efeitos da presente decisão concessiva da tutela de urgência (CPC, art. 300, § 3º). 4. Tutela de urgência concedida."
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GABARITO: B.
Nota-se a existência de uma intervenção em bem público, capitaneada por Município, em relação a bem de titularidade de Estado-membro; in casu, a realização de um tombamento, por Município, sobre bem público de dominialidade estadual.
Nessa temática, a jurisprudência do STF afirma não incidir o denominado princípio da hierarquia verticalizada, que se notabiliza por sua presença na Lei Geral das Desapropriações (art. 2º, § 2º, do DL nº 3.365/41). Dessa forma, é possível o tombamento, por um Município, em relação a um bem público federal. É de se destacar, inclusive, que a proteção do patrimônio histórico e cultural é competência comum de todos os entes federados (art. 23, III, da CRFB).
Segue o julgado do STF:
O princípio da hierarquia verticalizada, previsto no Decreto-Lei 3.365/1941, não se aplica ao tombamento, disciplinado no Decreto-Lei 25/1937.
A lei de tombamento apenas indica ser aplicável a bens pertencentes a pessoas físicas e pessoas jurídicas de direito privado e de direito público interno.
Ademais, o tombamento feito por ato legislativo possui caráter provisório, ficando o tombamento permanente, este sim, restrito a ato do Executivo.
Por fim, o tombamento provisório por ato legislativo não precisa ser precedido de notificação prévia da União, exigência restrita ao procedimento definitivo promovido pelo Executivo estadual.
STF. Plenário. ACO 1208 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 24/11/2017 (não divulgado em info).
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Em se tratando de intenção por parte de Município de promover a proteção de bem
de valor histórico-cultural, o instituto adequado para tanto, sem dúvida alguma, consistiria no tombamento, como se depreende do próprio conceito desta espécie de intervenção na propriedade privada.
No ponto, eis a definição proposta por Rafael Oliveira: "O tombamento é a intervenção estatal restritiva que tem por objetivo proteger o patrimônio cultural brasileiro."
Sem embargo, como a hipótese seria de tombamento realizado por um Município em um bem estadual, há que se enfrentar a controvérsia acerca desta possibilidade, porquanto existe corrente doutrinária a entender pela impossibilidade, por aplicação analógica do art. 2º, §2º, do Decreto-lei 3.365/41, que veda a desapropriação de bens feita por entes "menores" em relação a bens de entes "maiores".
Nada obstante, no âmbito do tombamento, tal posição não prevalece, mas, sim, aquela que sustenta a plena viabilidade de tal intervenção ocorrer "de baixo para cima".
A propósito do tema, confiram-se as seguintes decisões do STF e do STJ:
"1. Agravo em ação cível originária. 2. Administrativo e Constitucional. 3.
Tombamento de bem público da União por Estado. Conflito Federativo.
Competência desta Corte. 4. Hierarquia verticalizada, prevista na Lei de
Desapropriação (Decreto-Lei
3.365/41). Inaplicabilidade no tombamento. Regramento específico.
Decreto-Lei 25/1937 (arts. 2º, 5º e 11). Interpretação histórica,
teleológica, sistemática e/ou literal. Possibilidade de o Estado tombar
bem da União. Doutrina. 5. Lei do Estado de Mato
Grosso do Sul 1.526/1994. Devido processo legal observado. 6.
Competências concorrentes material (art. 23, III e IV, c/c art. 216, §
1º, da CF) e legislativa (art. 24, VII, da CF). Ausência de previsão
expressa na Constituição Estadual quanto à
competência legislativa. Desnecessidade. Rol exemplificativo do art. 62
da CE. Proteção do patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e
paisagístico regional. Interesse estadual. 7. Ilegalidade. Vício de
procedimento por ser implementado
apenas por ato administrativo. Rejeição. Possibilidade de lei realizar
tombamento de bem. Fase provisória. Efeito meramente declaratório.
Necessidade de implementação de procedimentos ulteriores pelo Poder
Executivo. 8. Notificação prévia. Tombamento
de
ofício (art. 5º do Decreto-Lei 25/1937). Cientificação do proprietário
postergada para a fase definitiva. Condição de eficácia e não de
validade. Doutrina. 9. Ausência de argumentos capazes de infirmar a
decisão agravada. 10. Agravo desprovido. 11.
Honorários advocatícios majorados para 20% do valor atualizado da causa à
época de decisão recorrida (§ 11 do art. 85 do CPC).
(ACO-AgR - AG.REG. NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 1208, rel. Ministro GILMAR MENDES, Plenário, sessão virtual de 17 a 23.11.2017)
"ADMINISTRATIVO - TOMBAMENTO - COMPETÊNCIA MUNICIPAL.
1. A Constituição Federal de 88 outorga a todas as pessoas jurídicas
de Direito Público a competência para o tombamento de bens de valor
histórico e artístico nacional.
2. Tombar significa preservar, acautelar, preservar, sem que importe
o ato em transferência da propriedade, como ocorre na
desapropriação.
3. O Município, por competência constitucional comum - art. 23, III -, deve proteger os documentos, as obras e outros bens de valor
histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens
naturais notáveis e os sítios arqueológicos.
4. Como o tombamento não implica em transferência da propriedade,
inexiste a limitação constante no art. 1º, § 2º, do DL 3.365/1941,
que proíbe o Município de desapropriar bem do Estado.
5. Recurso improvido."
(ROMS 18952 2004.01.30728-5, rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ
DATA: 30/05/2005)
Feitas estas considerações, resta claro que a única alternativa correta encontra-se na letra B (instaurar processo de tombamento do imóvel).
Gabarito do professor: B
Referências Bibliográficas:
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Método, 2017, p. 590.
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A questão só queria saber uma coisa do candidato. É possível município tombar bem do Estado ou da União? a resposta é positiva. Porém, município não poderá desapropriar bem do Estado ou da União, porém poderá ser desapropriado por eles (Princípio da Hierarquia Federativa Verticalizada).
"Em frente... enfrente"
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Nobres,
No tombamento não é necessário respeitar o princípio da hierarquia Federativa.
Município pode tombar bem do Estado.
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Desapropriação e servidão não podem ser de baixo para cima.
#pas
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stj: Como o tombamento não implica em transferência da propriedade, inexiste a limitação constante no art. 1o, § 2o, do DL 3.365/1941, que proíbe o Município de desapropriar bem do Estado.