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Para responder a questão é necessário entender a diferença entre os institutos da encampação e da caducidade, e quais situações fáticas que os ensejam:
Encampação - extinção da concessão por razões de interesse público.
Caducidade - Extinção da concessão por descumprimento do contrato pelo concessionário, dessa forma ensejando a caducidade.
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
In casu, observa-se que o instituto adequado é a caducidade, já que a empresa não cumpriu o acordado diversas vezes. O segundo ponto é: É cabível a indenização pelos investimentos feitos pela concessionária e ainda não amortizados? A resposta é sim.
Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.
Bons estudos.
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A
presente questão trata de
tema afeto aos contratos administrativos de concessão
de serviços públicos, em especial, sobre as hipóteses de sua extinção
.
A
lei 8.987/95 traz, no seu art. 35, as formas de extinção dos referidos
contratos. Senão vejamos:
“Art.
35. Extingue-se a concessão por:
I
- advento do termo contratual;
II
- encampação;
III
- caducidade;
IV
- rescisão;
V
- anulação; e
VI
- falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade
do titular, no caso de empresa individual".
Importante
analisar brevemente cada uma das formas de extinção:
a)
Advento do termo – trata-se da extinção
natural do contrato pelo transcurso do prazo pactuado;
b)
Encampação – é a extinção da concessão por motivo
de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento
da indenização (art. 37 da lei 8.987/95);
c)
Caducidade – decorre da inexecução total ou parcial
do contrato por parte do concessionário (art. 38 da lei 8.987/95). A caducidade
deve ser precedida de processo administrativo, em que seja assegurado o direito
de ampla defesa, e sua declaração será feita por decreto. Em virtude do
inadimplemento contratual do concessionário, a caducidade não pressupõe indenização
por parte do poder concedente, salvo a indenização pelos bens reversíveis;
d)
Rescisão – é a extinção da concessão na hipótese
de descumprimento das clausulas contratuais pelo poder concedente (art. 39 da lei
8.987/95);
e)
Anulação – quando houver vício de legalidade na
licitação ou no respectivo contrato de concessão;
f)
Falência ou extinção da empresa concessionária e o
falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual
– em razão da extinção
da concessionária, o serviço concedido retorna ao poder concedente.
Passemos
a analisar cada uma das alternativas apresentadas pela banca:
A
–
ERRADA – a hipótese enunciada na presente questão se enquadra na
forma de extinção caducidade, conforme melhor explanado na letra C.
Assim,
equivocada a assertiva.
B
–
ERRADA – a hipótese enunciada na presente questão se enquadra na
forma de extinção caducidade, conforme melhor explanado na letra C.
Assim,
equivocada a assertiva.
C
–
CERTA – dispõe o art. 38 da Lei 8.987/95:
“Art. 38. A inexecução
total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a
declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais,
respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas
entre as partes.
§ 1º
A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente
quando
:
I
- o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por
base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do
serviço;
II
-
a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais
ou regulamentares concernentes à concessão
;
III
-
a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto,
ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV
-
a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou
operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido
;
V
- a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos
devidos prazos;
VI
-
a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido
de regularizar a prestação do serviço
; e
VII - a concessionária não atender a intimação do poder
concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação
relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do
art. 29 da Lei nº
8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 2º A
declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da
inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o
direito de ampla defesa.
§ 3º
Não
será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à
concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no §
1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões
apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais
.
§ 4º Instaurado
o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será
declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização
prévia, calculada no decurso do processo.
§ 5º
A
indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36
desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos
causados pela concessionária
.
§ 6º Declarada
a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de
responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com
terceiros ou com empregados da concessionária".
Para
responder ao presente item, importante conhecer também o art. 36 da citada
norma:
“Art.
36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a
indenização
das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não
amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de
garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido
".
Por
todo o exposto,
totalmente correta a letra C, já que a hipótese
descrita no enunciado se enquadra perfeitamente a forma de extinção, caducidade.
D
–
ERRADA – não há necessidade de autorização legislativa para
declarar a caducidade do contrato de concessão. Ademais, na caducidade só
haverá indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens
reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados
com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.
Assim,
equivocada a assertiva.
E
–
ERRADA - a hipótese enunciada na presente questão se enquadra na
forma de extinção caducidade, conforme melhor explanado na letra C.
Assim,
equivocada a assertiva.
Gabarito da banca e do
professor
:
letra C
(Oliveira,
Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos adminsitrativos: teoria e
prática / Rafael Carvalho Rezende Oliveira, prefácio José dos Santos Carvalho Filho
– 7. ed., ver. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018)
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GABARITO LETRA C
LEI Nº 8987/1995 (DISPÕE SOBRE O REGIME DE CONCESSÃO E PERMISSÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS PREVISTO NO ART. 175 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS)
ARTIGO 35. Extingue-se a concessão por:
I - advento do termo contratual;
II - encampação;
III - caducidade;
IV - rescisão;
V - anulação; e
VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
ARTIGO 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.
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ARTIGO 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
§ 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
§ 3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
§ 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.
§ 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.
§ 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.
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AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA - SÓ NA - ENCAMPAÇÃO
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Bizu: CADUCIDADE = CAGADA da concessionária.
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GABARITO: C
Resumo das formas de extinção da concessão
- Advento do termo contratual: A hipótese de extinção por advento do termo contratual é a forma natural de extinção da concessão. Como a concessão é cedida por prazo determinado, então a extinção se daria com o término desse prazo.
- Encampação: É a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização.
- Caducidade: É a extinção do contrato de concessão em decorrência da inexecução total ou parcial do contrato por parte da concessionária.
- Rescisão: É a extinção do contrato em decorrência de inadimplência do poder concedente. Nesse caso, deverá ocorrer por iniciativa da concessionária e será sempre de forma judicial.
- Anulação: É a extinção do contrato de concessão em decorrência de alguma ilegalidade, que poderá ocorrer tanto na licitação quanto no próprio contrato.
- Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular: A extinção da concessão pela falência decorre da natureza pessoal dos contratos de concessão. Já que é uma prestação de serviço e foi contrata uma empresa, não deve ser aceita outra empresa. Portanto, se a pessoa que firmou o contrato e não possui mais as condições de dar-lhe prosseguimento, o contrato, inevitavelmente, será extinto.
Fonte: https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/extincao-da-concessao/
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formas de extinção de contrato
advento do termo contratual; encampação; caducidade; anulação; falência ou extinção da concessionária ou incapacidade do titular; e ação judicial, sendo esta intentada pela concessionária.
Encampação x caducidade
encampação - se dá por interesse público + autorização por lei especifica
caducidade - inexecução do contrato + ocorre por decreto; porém, precedido de processo administrativo que verifica a inadimplência.
Indenização
segunda à lei, nas hipóteses de advento do termo contratual ou encampação, a indenização ocorre antes do fim da concessão. Já na caducidade, esta ocorre independente de indenização (ou seja, a indenização ocorre antes ou depois, mas há indenização e será na forma estabelecida para o advento e encampação: Levantamento dos bens, não amortizados ou não depreciados, adquiridos para dá continuidade aos serviços públicos)