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Gabarito A
*De acordo com o sentido sociológico de Ferdinand Lassale, a constituição é o somatório dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade. Isso significa que a constituição somente se legitima quando representa o efetivo poder social.
*De acordo com o sentido Político de Carl Schimitt, a constituição não se confunde com as leis constitucionais. A constituição, como decisão política fundamental, irá cuidar apenas de determinadas matérias estruturantes do Estado, como órgãos do Estado, e dos direitos e das garantias fundamentais, entre outros.
*De acordo com os sentidos jurídico-positivo e lógico-jurídico de Hans Kelsen, a constituição está alocada no mundo do “dever ser”, e não no mundo do “ser”. É considerada a norma pura ou fundamental, fruto da racionalidade do homem, e não das leis naturais.
Questão: Hans Kelsen concebe dois planos distintos do direito: o jurídico-positivo, que são as normas positivadas; e o lógico-jurídico, situado no plano lógico, como norma fundamental hipotética pressuposta, criando-se uma verticalidade hierárquica de normas. ( correto)
Anotações extras!
Várias concepções ou acepções a serem tomadas para definir o termo Constituição:
Sentido material e formal: a Constituição também pode ser definida tomando-se o sentido material e formal.
Material: o que vai importar para definirmos se uma norma tem caráter Constitucional ou não será o seu conteúdo, pouco importando a forma pela qual foi aquela norma introduzida no ordenamento jurídico.
Formal: não mais interessa o conteúdo da norma, mas sim a forma como ela foi introduzida no ordenamento jurídico.
Sentido Culturalista: conduz ao conceito de uma Constituição Total em uma visão suprema e sintética que apresenta na sua complexidade intrínseca, aspectos econômicos, sociológicos, jurídicos e filosóficos, a fim de abranger o seu conceito em uma perspectiva unitária.
A CF/88 adotou o sentido formal, ou seja, só é constitucional o que estiver inserido na Carta Maior, seja em razão do trabalho do poder constituinte originário, seja pela introdução de novos elementos através de emendas, desde que observadas as regras colocadas pelo originário.
O parâmetro da constitucionalidade ganha novo colorido com a E.C. n. 45/2004 ao estabelecer, no art. 5º, § 3º, desde que observados os requisitos formais, a possibilidade de tratados internacionais sobre direitos humanos possuírem equivalência com as emendas constitucionais. Fonte: Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado.
Fonte: Meus resumos e Pedro Lenza
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GABARITO: A
Sentido sociológico: Ferdinand Lassalle, em sua obra “A Essência da Constituição”, revelou os fundamentos sociológicos das Constituições: os chamados fatores reais de poder. Segundo ele, a Constituição real (material) seria, tão somente, o reflexo do somatório dos fatores reais de poder que regem uma nação, quais sejam, os poderes econômicos, políticos, religiosos, militares etc. A Constituição para Lassalle não seria propriamente uma norma jurídica, mas um fato social. O citado autor defende que coexistem no Estado duas espécies de Constituição: a Constituição escrita (também chamada de formal ou jurídica) e a Constituição real (ou material). A Constituição escrita seria uma “mera folha de papel”, não sendo apta a conduzir o processo político por não possuir força normativa. Quem, na verdade, determina o rumo do Estado é a Constituição real resultante do somatório dos fatores reais de poder.
Sentido político: Carl Schmitt, por sua vez, em sua obra “Teoria da Constituição”, afirma que a Constituição significa a decisão política fundamental, vale dizer, a decisão concreta sobre o modo e a forma de existência da unidade política (o Estado). Assim, a Constituição representa o resultado da vontade política fundamental do Poder Constituinte originário quanto aos temas ligados à estruturação do Estado. O autor diferencia Constituição de Leis Constitucionais. Com efeito, no texto constitucional, haveria normas que se destacariam pela enorme relevância política, por dizerem respeito à estrutura do Estado, aos direitos e garantias fundamentais, ao regime político, à organização dos Poderes etc. (Constituição, segundo Schmitt). Por outro lado, haveria normas que não apresentariam essa relevância, que só se encontrariam inseridas na Constituição para adquirirem maior estabilidade jurídica (Leis constitucionais, segundo Schmitt).
Sentido jurídico: Concebida por Hans Kelsen em sua obra “A Teoria Pura do Direito”, prestigia a Constituição como um corpo de normas jurídicas fundamentais à estruturação do Estado, dotada de plena força normativa capaz de conduzir o processo político, servindo de fundamento de validade para a produção normativa. Kelsen inaugura o dogmático-positivismo kelseniano, colocando a Constituição no ápice do sistema jurídico. A Constituição sob a ótica jurídica é vista como um sistema unitário e harmônico de normas jurídicas, norma fundamental do Estado e da vida jurídica de um povo, paradigma de validade de todo o ordenamento jurídico.
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Ferdinand Lassale
somatório dos fatores reais
efetivo poder social
Carl Schimitt
decisão política fundamenta
Hans Kelsen
“dever ser”, e não no mundo do “ser”
norma pura ou fundamental
dois planos;
jurídico-positivo, que são as normas positivadas
lógico-jurídico, situado no plano lógico
ABRAÇO
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Oi, pessoal. Gabarito: Letra "A".
Os itens II e III trocaram os conceitos e seus representantes. A concepção jurídica é de Kelsen; já a política, ela foi idealizada por Carl Schmitt.
I - VERDADEIRA. Concepção sociológica de Constituição
Em 16 de abril de 1863, o alemão Ferdinand Lassale proferiu numa associação liberal-progressista de Berlim sua conferência sobre a essência da Constituição. Nela, afirmou que a Constituição de um país expressa as relações de poder nele dominantes: poder militar, econômico, social e intelectual, isto é, a Constituição é a soma de fatores reais de poder que regem a sociedade. [...] Na verdade, analisa Lassale duramente, a Constituição escrita não passa de uma mera folha de papel, não tem valor, nem é durável se não reproduzir os fatores reais de poder.
II - FALSA. Concepção política de Constituição
Para Carl Schmitt, a Constituição é a decisão política fundamental, estabelecendo uma distinção entre Constituição e leis constitucionais. [...]
III - FALSA. Concepção jurídica de Constituição
Para Hans Kelsen a Constituição, em sentido lógico-jurídico, seria a norma hipotética fundamental. O jurista austro-americano analisa a Constituição sob o ponto de vista teórico, situando-se no plano lógico-jurídico e não jurídico-positivo, não se preocupando com o ser, e sim com o dever-ser.
Fonte: Novelino, Marcelo. Curso de direito constitucional. 13.ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2018.
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CONCEPÇÕES DA CONSTITUIÇÃO
SENTIDO SOCIOLÓGICO- FERDINAND LASSALE
FATORES REAIS DO PODER DENTRO DE UMA SOCIEDADE
SE NÃO ALCANÇAR O FATOR SOCIAL A CONSTITUIÇÃO SERIA UMA MERA FOLHA DE PAPEL.
SENTIDO JURÍDICO- HANS KELSEN
CONSISTE NO DEVER SER E NÃO NO MUNDO DO SER
NORMA PURA OU FUNDAMENTAL
SENTIDO POLÍTICO- CARL SCHIMITT
DECISÃO POLÍTICA FUNDAMENTAL DO ESTADO
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A questão em tela versa sobre a disciplina de Direito Constitucional e os sentidos atribuídos à Constituição.
No sentido político, de acordo com a concepção desenvolvida por Carl Schmitt, a Constituição é fruto da vontade do povo, titular do poder constituinte. Por isso, esta teoria é considerada decisionista ou voluntarista. Para Schmitt, a Constituição é uma decisão política fundamental a qual busca estruturar e organizar os elementos essenciais do Estado.
No sentido sociológico, de acordo com a concepção desenvolvida por Ferdinand Lassalle, a Constituição é um fato social, e não uma norma jurídica. A Constituição real e efetiva de um Estado consiste na soma dos fatores reais de poder que vigoram na sociedade, sendo um reflexo das relações de poder que existem no âmbito do Estado.
No sentido jurídico ou puramente normativo, de acordo com a concepção desenvolvida por Hans Kelsen, a Constituição é puro dever-ser (norma pura), não devendo buscar seu fundamento na filosofia, na sociologia ou na política, mas na própria ciência jurídica. De acordo com Kelsen, a Constituição deve ser entendida em dois sentidos, quais sejam: lógico-jurídico, em que a se trata de uma norma fundamental hipotética, sendo fundamental, já que nos dá o fundamento da Constituição, e hipotética, já que tal norma não é imposta pelo Estado, mas apenas pressuposta, e jurídico-positivo, em que há uma Constituição elaborada pelo poder constituinte, sendo que, no nosso caso, a Constituição Federal de 1988 cumpre tal função, visto que essa Constituição está no topo na pirâmide das normas, devendo a norma infraconstitucional observar a Constituição Federal, por esta possuir uma supremacia formal constitucional.
Seguindo as explanações acima, pode-se esquematizar da seguinte forma:
1) Em sentido sociológico, constituição é soma dos reais fatores de poder.
2) Em sentido jurídico ou puramente normativo, constituição é norma fundamental hipotética.
3) Em sentido político, constituição é decisão política fundamental.
ANALISANDO OS ITENS
Item I) Este item está correto e está de acordo com o que foi explanado acima acerca do sentido sociológico da Constituição.
Item II) Este item está incorreto, pois Carl Schmitt considera a Constituição como uma decisão política fundamental, e não norma pura. Ademais, Carl Schmitt considera que a Constituição guarda relação com uma fundamentação política, sim.
Item III) Este item está incorreto, pois Hans Kelsen é o representante do sentido jurídico que distingue Constituição de lei constitucional. Ademais, para Kelsen, a Constituição é puro dever-ser (norma pura), não devendo buscar seu fundamento na filosofia, na sociologia ou na política, mas na própria ciência jurídica.
GABARITO: LETRA "A".
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1) Enunciado da questão
Exige-se conhecimento acerca do
conceito de Constituição.
2) Base doutrinária (Pedro
Lenza)
É cediço que a Constituição pode
ser conceituada sob diversos prismas, dentre eles, encontram-se o critério
sociológico desenvolvido por Ferdinand Lassalle, o critério político
desenvolvido por Carl Schmitt e o critério jurídico de Hans Kelsen.
Nesse mesmo sentido lecionou Pedro
Lenza:
Valendo-se do sentido
sociológico, Ferdinand Lassalle, em seu livro ¿Qué es una Constitución?,
defendeu que uma Constituição só seria legítima se representasse o efetivo
poder social, refletindo as forças sociais que constituem o poder. Caso isso não
ocorresse, ela seria ilegítima, caracterizando-se como uma simples “folha de
papel". A Constituição, segundo a conceituação de Lassalle, seria, então, a
somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade.
Na lição de Carl Schmitt, por sua
vez, encontra-se o sentido político que distingue Constituição de lei
constitucional. Assim, a Constituição seria o produto de certa decisão política,
ou melhor, seria a decisão política do titular do poder constituinte.
Por fim, Hans Kelsen trouxe o
sentindo jurídico da Constituição. Para ele, a Constituição tem seu fundamento
de validade na norma hipotética fundamental, e esta é o fundamento de validade
de todo o sistema. (LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado.
16ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 83-86)
3) Exame dos itens e identificação da resposta
I. CORRETO. Consoante o
conceito de Constituição no sentido sociológico, desenvolvido por Ferdinand
Lassalle, a Constituição escrita não passava de uma folha de papel. Só teria
valia se efetivamente expressasse a realidade social e o poder que a comanda. Para
o autor, a verdadeira Constituição de um país tem por base os fatores reais do
poder e, assim, as Constituições escritas não teriam valor, salvo se
exprimissem os fatores do poder que imperam na realidade social.
II. INCORRETO. O item trouxe
o conceito jurídico de
Constituição desenvolvido por Hans Kelsen e não o conceito político de Carl Schmitt. De fato, Kelsen entende que a
Constituição é a norma pura, sem qualquer pretensão e fundamentação sociológica,
política ou filosófica.
III. INCORRETO. O item trouxe
o conceito político de
Constituição desenvolvido por Carl Schmitt e não o conceito jurídico de Hans Kelsen. Na verdade, Carl Schmitt que é o representante do sentido político que distingue Constituição de lei
constitucional.
Resposta:
A. As assertivas II e III são falsas.
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Gabarito A
- Ferdinand LaSSale (SSociológico) - a constituição é um fato social, soma dos fatores reais de poder.
- Carl SchimiTT (PolíTTico) - a constituição é uma decisão política fundamental, mostra a vontade do titular.
- Hans Kelsen (jurídiKo) - a constituição é norma jurídica pura.
- Peter Häberle (Processo Público/Político) - verdadeira Constituição é o resultado (temporário) de um processo de intepretação aberto, historicamente condicionado e conduzido à luz da Publicidade.