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Gab E,
Boa sorte a todos, se alguém souber por que é atípico e comentar agradeço. Preciso conhecer esta lei e seus macetes/minemônicos.
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Imagine que, mesmo após a edição da SV 24-STF, o Ministério Público tenha oferecido denúncia contra o réu pelo art. 1º, I sem que tivesse havido constituição definitiva do crédito tributário. O juiz recebeu a denúncia. O réu impetrou habeas corpus invocando o enunciado. Antes que fosse julgado o HC, houve lançamento definitivo. O que deverá acontecer nesse caso? A superveniente constituição definitiva convalida o vício inicial?
NÃO. A constituição do crédito tributário após o recebimento da denúncia não tem o condão de convalidar a ação penal que foi iniciada em descompasso com as normas jurídicas vigentes e com a SV24 do STF. Desde o nascedouro, essa ação penal é nula porque referente a atos desprovidos de tipicidade (STJ. 5ª Turma. HC 238.417/SP , Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 11/03/2014).
Trata-se de vício processual que não é passível de convalidação (STF. 1ª Turma. HC 97854 , Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 11/03/2014).
O MP poderá, no entanto, oferecer nova denúncia após a constituição definitiva.
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Ajuizamento da ação penal antes da constituição definitiva. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <>. Acesso em: 30/04/2020
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Gabarito: E
"A materialidade dos delitos tributários está condicionada ao encerramento do processo administrativo em definitivo, porque são delitos materiais, isto é, deixam vestígios aferíveis e constatáveis mediante exame pericial. Mas nesses crimes há um detalhe: a atipicidade resultante da ausência de lançamento definitivo é temporária, consoante a própria redação da súmula vinculante 24 – expressa referência da locução adverbial de tempo ‘antes do lançamento definitivo do tributo’.
Tal ressalva revela uma condição suspensiva da materialidade, ou seja, enquanto não estiver constituído, em definitivo, o lançamento tributário, a materialidade não está caracterizada, de modo que a ação penal não deve tramitar. Se a ação penal não foi instaurada, nem deve; caso já iniciada, deve ser suspensa, nos moldes do artigo 93 do Diploma Processual Penal."
(STF, Ag. Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.047.419 RS)
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Lei n.º 8.137/1990 -- DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
B e D erradas - Os crimes do art. 1º da Lei n. 8.137/90, com exceção daquele previsto em seu parágrafo único, são materiais e de dano, consumando-se quando todos os elementos do tipo estão reunidos e reconhecidos pela existência de lançamento definitivo, nos termos da Súmula Vinculante 24 do STF:
– Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.
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A, C - De acordo com o disposto na Lei n.º 8.137/1990, os crimes contra a ordem tributária estarão sujeitos à ação penal pública INCONDICIONADA, a qual pode ser promovida pelo Ministério Público independentemente de REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS.
-- CREDOR TRIBUTÁRIO = FAZENDA PÚBLICA = ENTE TRIBUTANTE // O titular da AP é o MP.
Art. 16. QUALQUER PESSOA poderá provocar a iniciativa do MINISTÉRIO PÚBLICO nos crimes descritos nesta lei, fornecendo-lhe por escrito informações sobre o fato e a autoria, bem como indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.
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E - A constituição do crédito tributário é que CONFIGURA O DELITO, antes disso o fato é atípico.
– Consolidou-se nesta CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA o entendimento no sentido de que o TERMO A QUO para a contagem do prazo prescricional no crime previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90 é o momento da constituição do crédito tributário, OCASIÃO EM QUE HÁ DE FATO A CONFIGURAÇÃO DO DELITO, preenchendo, assim, a CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE necessária à pretensão punitiva.
– CONFORME JÁ DECIDIU O STF – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a ausência de constituição definitiva do crédito tributário IMPEDE A PERSECUÇÃO PENAL DOS CRIMES MATERIAIS CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.
– CONFORME JÁ DECIDIU O STF – Se o Ministério Público, no entanto, independentemente da "REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS" a que se refere o art. 83 da Lei nº 9.430/96, dispuser, por outros meios, de elementos que lhe permitam comprovar a definitividade da constituição do crédito tributário, poderá, então, de modo legítimo, fazer instaurar os pertinentes atos de persecução penal por delitos contra a ordem tributária.
GABARITO E
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GAB E
O momento da maldade do examinador:
"antes da solução definitiva do processo administrativo fiscal de lançamento"
Após o lançamento é que será constituído o tributo.
Existem 3 espécies de lançamento:
por homologação
por declaração
de ofício ou direto.
No caso da questão poderá ser um lançamento por homologação ou por declaração.
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Se o examinador fosse do bem, redigiria da seguinte forma:
Heródoto omitiu, de forma consciente e voluntária, informações relevantes sobre fato gerador de tributo à autoridade fazendária, com o intuito de reduzir o seu valor, a Administração Tributária ainda não efetivou o seu lançamento, instaurando o processo administrativo de lançamento.
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Complementando:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
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Colegas, vamos indicar essa questão para comentário de professor.
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súmula vinvulante 24 Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
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Assertiva E
não agiu acertadamente, uma vez que, embora o crime previsto no art. 1º, Inciso I, da Lei nº 8.137/90 seja de ação penal pública incondicionada, o fato denunciado é atípico.
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José Marcos Israel Fernandez, é atípico pelo simples fato de não ter sido realizado o lançamento definitivo do tributo, de acordo com a Súmula Vinculante 24 do STF.
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Gabarito E.
R: Procede-se mediante ação penal pública incondicionada e é atípico porque falta condição de procedibilidade(lançamento definitivo).
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Sobre a "c" - não agiu acertadamente, pois a representação da autoridade fiscal é condição de procedibilidade da ação penal nessa espécie de crime.
Não é a representação, mas sim o LANÇAMENTO que é a condição de procedibilidade.
Súmula vinculante 24. Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
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tem de haver o lançamento do tributo para se caracterizar, pois é crime material, exigindo-se mudanças no mundo dos fatos.
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Alguém me ajude no entendimento....o indivíduo chegou a efetivar o recolhimento. Não se configura crime material? O efetivo recolhimento a menor não é o lançamento do tributo?
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Precedente da Súmula 24
Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da — que é material ou de resultado —, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal.
[, rel. min. Sepúlveda Pertence, P, j. 10-12-2003, DJ de 13-5-2005.]
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Atípico pela redação da Súmula 24 e incondicionado pela redação do artigo 16 da Lei
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choreeeeei de emoção e acertei :)
Entendimento dos Tribunais Superiores, trata-se de crime material, portanto enquanto não houver o lançamento definitivo do tributo não há que se falar em crime.
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Súmula Vinculante 24 estabelece que “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”
A questão trouxe que ".... ao tomar conhecimento do fato, o Ministério Público, antes da solução definitiva do processo administrativo fiscal de lançamento...." razão pela qual, de acordo com a sumula 24, não agiu acertadamente, pois nem conduta típica era.
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Interessante a resposta dessa questão, pois não sei de onde o examinador retirou essa "atipicidade".
Conforme aulas do professor Gabriel Habbib, o lançamento definitivo do crédito tributário é condição objetiva de punibilidade, que em nada se confunde com o fato ser típico ou não.
Nesse mesmo sentido nós temos relatorias de julgados do STJ.
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A questão narra uma
conduta praticada pela pessoa de nome Heródoto, informando que o Ministério
Público oferecera denúncia contra o agente em função dos fatos narrados, tendo
sido feita a tipificação no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90. A partir disso,
são apresentadas proposições, com a determinação da identificação daquela que
espelha o entendimento sobre o tema, adotado pelo Supremo Tribunal Federal, no
que tange à postura do Ministério Público.
Vamos ao exame de cada uma das
proposições.
A)
Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, pelo que a parte
legítima para o ajuizamento da ação seria mesmo o Ministério Público e não o
credor tributário. ERRADA.
B) De fato, o crime
previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/1990, é material, contudo não se
pode afirmar que o Ministério Público tenha agido acertadamente ao oferecer
denúncia no caso, uma vez que o fez antes do lançamento definitivo do tributo,
inobservando, portanto, a orientação da súmula vinculante nº 24. Desta forma,
não agiu acertadamente o Ministério Público. ERRADA.
C) Como já afirmado
anteriormente, o crime é de ação penal pública incondicionada. Não há que se
falar em representação no caso, muito menos a ser oferecida pela autoridade
fiscal. ERRADA.
D) Como já destacado.
A súmula vinculante nº 24 consigna a orientação de que o crime somente se
configura após o lançamento do tributo, tratando-se de crime material. No que
tange à tentativa, trata-se de matéria controversa, mas a doutrina a admite em
tese nas hipóteses comissivas, embora reconhecendo a sua difícil configuração,
até mesmo diante da possiblidade de enquadramento no tipo
penal descrito no artigo 2º, inciso I, da Lei 8.137/1990. Não há, portanto,
tentativa na narrativa apresentada, mas fato atípico, dado que o lançamento
definitivo do tributo é requisito para a existência do crime. Não agiu, desta forma, acertadamente o
Ministério Público. ERRADA.
E) O Ministério
Público, ao oferecer denúncia antes do lançamento definitivo do tributo, não
agiu acertadamente, por ter narrado um fato atípico, já que até o momento da
denúncia o crime não havia se configurado, em função da falta de lançamento
definitivo do tributo. CERTA.
GABARITO: Letra E.
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Gabarito: E
Resumo do julgado
"Imagine que, mesmo após a edição da SV 24-STF, o Ministério Público tenha oferecido denúncia contra o réu pelo art. 1º, I sem que tivesse havido constituição definitiva do crédito tributário. O juiz recebeu a denúncia. O réu impetrou habeas corpus invocando o enunciado. Antes que fosse julgado o HC, houve lançamento definitivo. O que deverá acontecer nesse caso? A superveniente constituição definitiva convalida o vício inicial?
NÃO. A constituição do crédito tributário após o recebimento da denúncia não tem o condão de convalidar a ação penal que foi iniciada em descompasso com as normas jurídicas vigentes e com a SV24 do STF. Desde o nascedouro, essa ação penal é nula porque referente a atos desprovidos de tipicidade (STJ. 5ª Turma. HC 238.417/SP , Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 11/03/2014).
Trata-se de vício processual que não é passível de convalidação (STF. 1ª Turma. HC 97854 , Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 11/03/2014).
O MP poderá, no entanto, oferecer nova denúncia após a constituição definitiva."(grifei)
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Ajuizamento da ação penal antes da constituição definitiva. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/5cbdfd0dfa22a3fca7266376887f549b>. Acesso em: 14/07/2020
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Súmula Vinculante nº 24: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”
Art. 15. Os crimes previstos nesta lei são de ação penal pública, aplicando-se-lhes o disposto no art. 100 do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.
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Para complementar...
É verdade que não é possível o oferecimento da denúncia sem o lançamento definitivo em crimes materiais.
E para investigação de tais crimes ? é possível mesmo sem o lançamento definitivo?
É firme a posição dos tribunais no sentido de autorizar a investigação de tais crimes antes do lançamento definitivo. Nesse sentido:
STJ INFORMATIVO N ̊ 502. Quinta Turma MEDIDAS INVESTIGATÓRIAS. DELITOS CONEXOS A CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO DEFINITIVO. Não há nulidade na decretação de medidas investigatórias para apurar crimes autônomos conexos ao crime de sonegação fiscal quando o crédito tributário ainda pende de lançamento definitivo. HC 148.829-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 21/8/2012.
Os crimes contra a ordem tributária pressupõem a prévia constituição definitiva do crédito na via administrativa para fins de tipificação da conduta. A jurisprudência desta Corte deu origem à Súmula Vinculante 24 (...)Não obstante a jurisprudência pacífica quanto ao termo inicial dos crimes contra a ordem tributária, o Supremo Tribunal Federal tem decidido que a regra contida na Súmula Vinculante 24 pode ser mitigada de acordo com as peculiaridades do caso concreto, sendo possível dar início à persecução penal antes de encerrado o procedimento administrativo, nos casos de embaraço à fiscalização tributária ou diante de indícios da prática de outros delitos, de natureza não fiscal.
STF. 1ª Turma. ARE 936653 AgR, Rel. Min Roberto Barroso, julgado em 24/05/2016.
A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que se admite a mitigação da Súmula Vinculante n. 24/STF nos casos em que houver embaraço à fiscalização tributária ou diante de indícios da prática de outras infrações de natureza não tributária. Precedentes. STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 551.422/PI, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 09/06/2020.
(Promotor de Justiça MPE/SE 2010 CESPE) Em recente decisão, o STF entendeu que é possível a instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do processo administrativo-fiscal, quando isso for imprescindível para viabilizar a fiscalização. (certo)
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a conduta descrita é de modo algum atípica. O agente já percorreu todo o iter criminis, só falta condição de procedibilidade com o lancamento.
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Errando que se aprende. Em resumo: o curso do processos administrativo não faz com que o lançamento pelo contribuinte o torne definitivo, assim apenas com o transcurso do processo administrativo é que tornaria definitivo o lançamento.
P.S: A mera indicação da SV - 24 NÃO responde a questão.
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Lembrar que a constituição DEFINITIVA do crédito tributário, com o encerramento do PAF, é CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE e NÃO CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE da ação. Também não esquecer que a representação do FISCO corresponde à mera "notitia criminis" e NÃO representação de ação penal pública condicionada, porque, NA REALIDADE, trata-se de ação INCONDICIONADA.
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Letra e.
A questão versa, em tese, sobre crimes contra a ordem tributária descritos na Lei n. 8.137/1990. Vejamos:
- Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas
- I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
Nota-se, portanto, que a conduta realizada por Heródoto se amolda ao descrito no artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990.
A questão peca quando descreve a conduta do Ministério Público oferecendo denúncia antes da solução definitiva do processo administrativo fiscal de lançamento. Senão vejamos:
- A materialidade dos delitos tributários está condicionada ao encerramento do processo administrativo em definitivo, porque são delitos materiais, isto é, deixam vestígios aferíveis e constatáveis mediante exame pericial. Mas nesses crimes há um detalhe: a atipicidade resultante da ausência de lançamento definitivo é temporária, consoante a própria redação da súmula vinculante 24 – expressa referência da locução adverbial de tempo ‘antes do lançamento definitivo do tributo’. Tal ressalva revela uma condição suspensiva da materialidade, ou seja, enquanto não estiver constituído, em definitivo, o lançamento tributário, a materialidade não está caracterizada, de modo que a ação penal não deve tramitar. Se a ação penal não foi instaurada, nem deve; caso já iniciada, deve ser suspensa, nos moldes do artigo 93 do Diploma Processual Penal. (AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.047.419 RIO GRANDE DO SUL).
Sendo assim, a conduta descrita na questão é atípica.
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Enquanto não estiver constituído, em definitivo, o lançamento tributário, a materialidade não está caracterizada
O LANÇAMENTO É CONDIÇÃO DE PROCEBILIDADE.