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A alternativa b é a correta, conforme enunciado da Súmula Vinculante nº 13 do STF:
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
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Letra E: No que se refere ao ato de improbidade administrativa, este claramente se verificou, mas apenas ao agente público e não aquele que funcionário público que trabalhou de fato, de boafé:
o servidor contratado sem concurso prestou serviços à Administração Pública, o enriquecimento ilícito fica afastado e não há dano ao erário público. Esta é a posição do Superior Tribunal de Justiça:
(...) Assim, se não obstante a contratação ilegal de servidor, este efetivamente prestou serviços à Administração, não caracterizam lesão aos cofres públicos os vencimentos que lhe foram pagos. Se assim não fosse, haveria locupletamento da Administração, valendo-se da sua própria torpeza. Nem todo ato administrativo nulo é lesivo aos cofres públicos. (Agravo de Instrumento nº 44.761-5 – RJ – DOU – 7.12.93)
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Letra c
Art. 37, V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
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Comentário da questão item por item:
a) Para que um cargo ou emprego em comissão se caracterize licitamente como tal, basta que assim esteja definido em lei local;
ERRADO
A resposta à questão encontra-se no artigo 37, V, da CF:
V- as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
De fato, diverso comandos da CF/88 prevêm a criação de cargos, empregos e funções públicas por lei em sentido estrito (art. 48, X; art. 61, §1º, II, "a"; art. 96, II, "b"; art. 127, § 2º). Ocorre que os cargos em comissão e funções de confiança, além do pressuposto legal de criação, prestam-se obrigatoriamente às atribuções de direção, chefia e assessoramento, sendo inconstitucional a inobservância desse requisito adicional.
b) A nomeação de parente colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública, viola a Constituição Federal;
CORRETO
Trata-se de citação quase literal da Súm. Vinculante 13:
"A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal".
c) Os cargos em comissão e as funções de confiança destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, devendo a lei definir, em ambas as hipóteses, os casos, condições e percentuais mínimos de seu preenchimento por servidores de carreira;
ERRADO
A resposta à questão também se encontra no artigo 37, V, da CF:
V- as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
A questão está errada pela expressão "ambas as hipóteses". Da leitura do art. citado extrai-se que as funções de confiança serão destinadas exclusivamente aos servidores efetivos, enquanto os cargos em comissão, estes sim, deverão ter percentual mínimo assegurado aos efetivos.
(continua...)
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(continuando...)
d) Caso se afigure irregular a admissão para o exercício de cargo em comissão criado por lei municipal, o Promotor de Justiça poderá ingressar com ação civil pública visando à nulidade da nomeação, mas não poderá formular, em qualquer hipótese, pedido de ressarcimento dos valores despendidos com a remuneração do cargo em face do administrador responsável pela admissão irregular, ainda que comprovada a sua má-fé;
ERRADO
A resposta à questão também se encontra no artigo 37, §§ 2º e 5º, da CF, que preveem, respectivamente:
§ 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
Note-se que, havendo dolo do administrador responsável, este arcará com os prejuíos experimentados pela Administração Pública, notadamente em razão do previsto no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8429/92). Cabe salientar que essa hipótese da LIA somente admite subsunção do fato à norma em modalidade dolosa (interpretação conjunta dos arts. 5º, 9º, 10 e 11 da LIA).
e) A admissão irregular para o exercício do cargo em comissão, mesmo quando causa dano ao erário, não é passível de caracterizar a prática de ato de improbidade administrativa, pois a força de trabalho do servidor não poderá mais ser restituída.
ERRADO
A resposta à questão é complemento da justificativa anterior. Como mencionado acima, ainda que não cause dano ao erário, a contratação irregular é hipótese de improbidade administrativa na modalidade dos atos que atentam contra os Princípios da Adm. Pública. Contudo, como comentado pelo colega Daniel Sini, o servidor contratado , ainda que sem concurso, restou serviços à Administração Pública, fato esse que afasta o enriquecimento ilícito, pois não haverá dano ao erário (posição esta reforçada pela Súmula 378/STJ).
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b) correta. A regra da vedação do nepotismo, que consagra o princípio da República, que visa combater o favorecimento de parente em detrimento da democracia - Súmula Vinculante:
A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, ATÉ O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA JURÍDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU DE CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS, VIOLA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
CONTUDO, A SÚMULA SUPRATRANSCRITA VEM SENDO FLEXIBILIZADA PELA JURISPRUDÊNCIA DO STJ, QUE ENTENDE QUE ESTA NÃO SE APLICA AOS AGENTES POLÍTICOS, POR EXEMPLO, PREFEITO PODE NOMEAR PARENTES (CÔNJUGE, FILHOS, IRMÃOS) PARA EXERCEREM CARGOS POLÍTICOS DE CONFIANÇA, ISTO É, SECRETARIAS MUNICIPAIS. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
NEPOTISMO. AGENTES POLÍTICOS. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DO STF.
1. Trata-se, originariamente, de Mandado de Segurança contra ato da Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva, que determinou ao ora recorrente, prefeito municipal, que exonerasse sua esposa e filho dos cargos de secretário para os quais foram nomeados - ato que descumpria TAC firmado com administrador anterior para que se evitasse nepotismo. O Tribunal a quo denegou a Segurança.
2. Em princípio e per se, não há nepotismo para as hipóteses de nomeação de agentes políticos. Pode-se, contudo, verificar in concreto a possibilidade de nepotismo cruzado ou outra violação que atente contra parâmetros ético-jurídicos que balizam a moralidade administrativa. Nesse sentido, STF, RE 579.951, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 20.8.2008, Repercussão Geral; STF, Rcl 6.650 MC-AgR, Relatora: Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 16.10.2008.
3. Não há nos autos elementos concretos que indiquem a ilegalidade da nomeação de parentes para cargo político de secretário 4. Recurso Ordinário provido para conceder a Segurança e determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir a exoneração por ela determinada.
(RMS 32.992/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2012, DJe 19/12/2012)
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e) errada. Pode caracterizar improbidade por violação aos princípios da administração pública - art. 11, lei 8429 - Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente. Temos, neste caso, violados princípios como moralidade, imparcialidade, honestidade, legalidade, princípio republicano, que visa combater favoritismo. Neste caso, deve ser comprovado o dolo, vontade livre e consciente de transgredir os princípios administrativos anteriormente citados. A doutrina majoritária e a jurisprudência entende que os atos de improbidade que violam os princípios admitem somente a forma dolosa. Segundo José dos Santos Carvalho Filho ( Manual de Direito Administrativo. 23 ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010, p. 1182), "O PRESSUPOSTO EXIGÍVEL É SOMENTE A VULNERAÇÃO EM SI DOS PRINCÍPIOS. CONSEQUENTEMENTE, SÃO PRESSUPOSTOS DISPENSÁVEIS O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E O DANO AO ERÁRIO. A IMPROBIDADE, PORTANTO, COMETIDA COM BASE NO ART. 11 PODE NÃO PROVOCAR LESÃO PATRIMONIAL ÀS PESSOAS MENCIONADAS NO ART. 1º NEM PERMITIR O ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DE AGENTES E TERCEIROS. É O CASO EM QUE O AGENTE RETARDA A PRÁTICA DE ATO DE OFÍCIO (ART. 11,II). O ELEMENTO SUBJETIVO É EXCLUSIVAMENTE O DOLO, NÃO TENDO HAVIDO NA LEI REFERÊNCIA À CULPA, COMO SERIA NECESSÁRIO, NÃO SE ENQUADRA COMO ATO DE IMPROBIDADE AQUELE PRATICADO POR IMPRUDÊNCIA, NEGLIGÊNCIA OU IMPERÍCIA.
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E) ERRADA. CONTINUAÇÃO. É IMPORTANTE ASSINALAR QUE OS ATOS QUE FEREM OS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS PRESCINDEM DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO OU ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. NESSE SENTIDO:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
CARACTERIZAÇÃO DE LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ART. 11 DA LIA. DESNECESSIDADE DE INTENÇÃO ESPECÍFICA E DE DANO AO ERÁRIO.
SUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO DE SE CONDUZIR DELIBERADAMENTE CONTRA AS NORMAS. SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI DE IMPROBIDADE.
(…).
(AgRg nos EDcl no AREsp 33.898/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 09/05/2013). (grifos nossos).ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS.
165, 458 E 535 DO CPC. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI N.
8.429/92. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA DE CONHECIMENTO PALMAR. MULTA CIVIL. REDUÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. (…).
2. Os atos de improbidade administrativa tipificados no art. 11 da Lei n. 8.429/92 que importem na violação dos princípios da administração independem de dano ao erário ou do enriquecimento ilícito do agente público. (…).
(AgRg no AREsp 70.899/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 24/10/2012). (grifos nossos).
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e) continuação. Os atos de improbidade que violam os princípios basta a comprovação do dolo genérico, isto é, não necessita da comprovação de efetiva lesão ao erário e nem do locupletamento ilícito. O STJ SÓ ADMITE A FORMA DOLOSA NESTES ATOS DE IMPROBIDADE:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. REVELIA.
OCORRÊNCIA. ELEMENTO SUBJETIVO. COMINAÇÃO DAS SANÇÕES. CUMULAÇÃO.
POSSIBILIDADE. ART. 12 DA LIA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental.
Aplicação do princípio da fungibilidade recursal.
2. Não ocorre ofensa aos arts. 458 e 535 do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.
3. Inexiste nulidade por cerceamento de defesa se réu queda-se silente diante das oportunidades para se manifestar: notificação para apresentação de defesa prévia (art. 17 da LIA), citação para contestar e intimação para especificação de provas. Operação dos efeitos da revelia previstos no art. 322 do CPC.
4. O posicionamento firmado pela Primeira Seção é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário).
5. Cada inciso do art. 12 da Lei 8.429/1992 traz uma pluralidade de sanções, que podem ser aplicadas cumulativamente ou não, ainda que o ato de improbidade tenha sido praticado em concurso de agentes.
Precedentes do STJ.
6. Não havendo violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, modificar o quantitativo da sanção aplicada pela instância de origem, no caso concreto, enseja reapreciação dos fatos e provas, obstado nesta instância especial (Súmula 7/STJ).
7. Agravo regimental não provido.
(EDcl no AREsp 57.435/RN, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 09/10/2013)
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E) CONTINUAÇÃO. Outrossim, Adriano de Andrade, Rodolfo de Andrade e Cléber Masson (Interesses Difusos e Coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011, p. 689), entende que basta apenas o dolo genérico para configuração dos atos de improbidade que violam os princípios: PONTUE-SE QUE O DOLO EXIGIDO POR ESTE TIPO DE IMPROBIDADE É O GENÉRICO (LATU SENSU), ISTO É, A SIMPLES VONTADE DE PRATICAR A CONDUTA OBJETIVAMENTE PROIBIDA PELA ORDEM JURÍDICA, INDEPENDENTEMENTE DE UMA FINALIDADE ESPECIAL. ASSIM, POR EXEMPLO, SE O AGENTE PÚBLICO, DE FORMA (COMO BENEFICIAR UM AMIGO OU PARENTE).
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CF 88 e SV 13 do STF.
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Letra B de Bartolomeu
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GABARITO: B
Súmula Vinculante 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.