Acredita-se que se a questão for analisada no plano meramente patrimonial, o
atual art. 2º do CCb de 2002 dá a solução ao caso concreto.
Mas, e se se tratar de alimentos? Aí, pensa-se, que o dispositivo legal não
atende às exigências da atual sociedade. Por quê? O embrião ou feto (“pessoa
biológica”), apesar de estar entranhado no organismo materno, tem necessidades
vitais, por exemplo, de nutrientes que são obtidos junto aos alimentos naturais.
Portanto, nesse aspecto, o embrião ou feto (leia-se “pessoa biológica”) merece
proteção e, via de conseqüência, surge o direito aos alimentos.
Mas, se o embrião ou feto (nascituro) não possui personalidade jurídica, como protegê-
lo na hipótese do direito aos alimentos? Qual o problema? O Espólio também não
é pessoa. O condomínio também não é pessoa. A massa falida também não é pessoa.
Os órgãos legislativos (Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa do Senado, Mesa das
Assembléias Legislativas, Mesa das Câmaras dos vereadores) também não são pessoas.
Mas, em todos esses casos, possui essas pessoas formais e órgãos legislativos
a denominada personalidade judiciária, ou seja, possuem personalidade para estar
em juízo na defesa de direitos.
Ainda mais: não se pode perder de vista o caput do art. 5º, da CF/88, quando afirma
que “a vida é inviolável”12. Ora, se no embrião ou no feto (“pessoa biológica”) já se presencia
vida, com necessidades e interesses vitais, não se pode deixar de analisar a questão
a luz do texto constitucional. Há que se ter em mente que, atualmente, a interpretação
deve ser conforme à Constituição. Isso tudo porque em sede de hermenêutica jurídica,
não se poderia admitir raciocínios absurdos ou em descompasso com a realidade social
que as normas pretendem regular. Por isso, a evolução do pensamento jurídico no
sentido de que nenhum direito é absoluto, comportando em determinadas situações,
interpretação conforme à Constituição e ao sistema infraconstitucional.
Com efeito, pode-se concluir que, para fins de alimentos, o nascituro equiparase
ao nascido. Corroborando tal assertiva, Silmara J. A. Chinelato e Almeida, sustenta:
No nosso modo de ver, ao nascituro são devido alimentos em
sentido lato – alimentos civis – para que possa nutrir-se e
desen-volver-se com normalidade, objetivando o nascimento
com vida. Incluem-se nos alimentos a adequada assistência
médico-cirúrgica pré-natal, em sua inteireza, que abrange as
técnicas especiais (transfusão de sangue, em caso de
eritroblastose fetal, amniocen-tese, ultra-sonografia) e
cirurgias realizadas em fetos, cada vez com mais freqüência,
alcançando, ainda, as despesas com o parto14.
"INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. CAPACIDADE PARA SER PARTE. Ao nascituro assiste, no plano do direito processual, capacidade para ser parte, como autor ou como réu. Representando o nascituro, pode a mãe propor a ação investigatória, e o nascimento com vida investe o infante na titularidade da pretensão de direito material, até então apenas uma expectativa resguardada. Ação personalíssima, a investigatória somente pode ser proposta pelo próprio investigante, representado ou assistido, se for o caso; mas, uma vez inicidada, falecendo o autor, seus sucessores têm direito de, habilitando-se, prosseguir na demanda. Inaplicabilidade da regra do art. 1621 do Código Civil". (TJRS, 1ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 583052204, rel. Des. Athos Gusmão Carneiro, j. 24.04.84).
"Nos termos do art. 348, do Código Civil, é possível afirmar que cessionário se sub-roga nos direitos do cedente. Posta assim a questão, curial concluir que a legitimidade para responder pela negativa de outorga da escritura é exclusiva do promitente vendedor, titular do domínio, e não dos cedentes.
Só o titular do domínio pode cumprir a obrigação – não os cedentes – de tal sorte que só ele deve figurar no pólo passivo da relação jurídica processual, nada obstante decisões em sentido contrário, determinando o litisconsórcio com os cedentes,
É esta a lição de Ricardo Arcoverde Credie: "Legitimado ativo ordinariamente também é o cessionário dos direitos à compra, a quem foi previamente transferido o interesse na provocação e obtenção dos resultados úteis da atividade jurisdicional, ao qual a jurisprudência proclama o direito de pleitear a adjudicação compulsória diretamente do promitente vendedor, e não do cedente" (Adjudicação Compulsória, 9. Edição. São Paulo: Malheiros Editores, p. 59)."
QUESTÃO QUE CABERIA ANULAÇÃO
ESPÓLIO NÃO TEM LEGITIMIDADE PARA AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE.
FAMÍLIA - APELAÇÃO - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C PETIÇÃO DE HERANÇA E ANULAÇÃO DE REGISTRO PÚBLICO - ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS HERDEIROS DO SUPOSTO PAI - INEXISTÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - INOCORRÊNCIA - PRESUNÇÃO PATER IS EST E IRREVOGABILIDADE DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA - IRRELEVÂNCIA - PROVA DA PATERNIDADE DO INVESTIGADO - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO- Em sede de ação de investigação de paternidade, ainda que cumulada com petição de herança, os herdeiros do suposto pai falecido são partes passivas legítimas para o feito, não havendo que se cogitar de inclusão do espólio.-
Não vejo como acolher a preambular suscitada, porquanto, em sede de ação investigatória de paternidade em que a pessoa indicada como suposto pai encontra-se morta, o réu deve ser por óbvio o seu herdeiro, porquanto o pedido de investigação de paternidade é extensível para além de direitos patrimoniais, não se afigurando correta, destarte, a inclusão do espólio no pólo passivo da lide, já que esse é mera ficção jurídica que representa a universalidade dos bens do falecido.
"A legitimidade passiva recai no suposto pai ou na suposta mãe, dependendo de quem está sendo investigado. Se o demandado já for falecido, a ação deverá ser dirigida contra os seus herdeiros. (...)
Decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo que," na ação de investigação de paternidade post mortem, cumulada, ou não, com petição de herança, a legitimidade passiva ad causam é só dos herdeiros, compreendidos estes na mais ampla acepção jurídica do vocábulo, abrangente daqueles que herdaram ou poderiam herdar e dos sucessores dos primitivos herdeiros ", não se justificando a presença do espólio na causa, simultaneamente, em litisconsórcio passivo com aqueles." (Direito Civil Brasileiro, Carlos Roberto Gonçalves, 3ª ed., Ed. Saraiva, p. 309/311)
AGRAVO INSTRUMENTO. AÇÃO NEGATORIA DE PATERNIDADE E MATERNIDADE CUMULADA COM ANULAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO. GENITOR FALECIDO. ILEGITIMIDADE ATIVA DO ESPÓLIO E DOS HERDEIROS PARA A AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. A ação negatória de paternidade, como a de maternidade, é ação de estado, sendo direito personalíssimo dos genitores. Os irmãos da demandada não detêm legitimidade para questionar a paternidade e a maternidade assumida por seus pais. No entanto, os herdeiros possuem legitimidade ativa quanto a busca de anulação do registro civil de nascimento, baseada no interesse material e moral, desde que fundada em alegação de falsidade.