Questão 36256

• Banca: FCC
• Órgão: DPE-SP
• Ano: 2009
• Provas: FCC - 2009 - DPE-SP - Defensor Público
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Contratos Administrativos; Duração, Extinção, Inexecução, Sanções e Responsabilidade

A Construtora "A" sagrou-se vencedora de licitação pública para construção do novo paço municipal de determinado Município. Iniciada a execução dos serviços, subcontratou a totalidade da própria obra. Grande desabamento, por exclusiva imperícia de funcionários da subcontratada, causou graves danos materiais e a morte de operário e engenheiro.
Este cenário hipotético permite duas conclusões contempla das corretamente na seguinte alternativa:

• A. Não poderia haver subcontratação do todo da obra, pois é expressamente vedada tal possibilidade pela legislação vigente; o poder público responderá na totalidade pelos danos materiais e morais.
• B. Poderia haver subcontratação, ainda que do todo da obra, pois amparada pela legislação vigente; o poder público responderá na totalidade pelos danos mate riais e morais.
• C. Em nenhuma hipótese haveria possibilidade legal de subcontratação, quer total, quer parcial; a Construtora "A" responderá exclusivamente pelos danos materiais e morais.
• D. Poderia haver subcontratação parcial, dentro dos limites admitidos pelo edital e contrato administrativo; a empresa subcontratada responderá, em solidariedade com o poder público.
• E. Poderia haver subcontratação, dentro dos limites admitidos pelo edital e contrato administrativo; a Construtora "A" é a responsável, exclusivamente, pelos danos materiais e morais.

Gabarito: E

Comentários

• Entendimento de Diógenes Gasparini e Adilson Abreu Dallari sobre subcontratação:
  
  "A subcontratação ou o cometimento a terceiros de partes da execução do objeto e de suas obrigações contratuais é, pois, perfeitamente lícita, desde que haja previsão desta faculdade no edital e no contrato, até o quantitativo admitido pela contratante, respondendo a contratada pela execução total do objeto contratado e não há qualquer relação entre a Administração e a subcontratada, de modo que, também, pelos atos ou omissões desta, aquela é plenamente responsável."
  
  
• A princípio, o contrato administrativo possui natureza intuitu personae, de modo que o licitante vencedor deve prestar o serviço de forma direta, sem subcontratações. Isso se dá porque todo o procedimento licitatório leva em conta as características da empresa para efeito de contratação, a exemplo da regularidade fiscal, possibilidade de oferecimento de garantia contratual, etc.
  Contudo, a subcontratação por parte do licitante vencedor será possível desde que prevista no edital e no contrato e nos limites deste.
  Entendo que, no caso, há um certo equívoco no advérbio EXCLUSIVAMENTE, tendo em vista que - a meu ver - a Administração responde subsidiariamente, isto é, na eventual impossibilidade de a empresa privada arcar com a indenização pelos prejuízos causados a terceiros.
• lei 8.666 art 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.
  
• A questão foi bem elaborada, pois a subcontratação ou o cometimento a 3º de partes da execução do objeto e de suas obrigações contratuais é perfeitamente lícita, desde que haja previsão desta faculdade no edital e no contrato, até o quantitativo admitido pela contratante, respondendo a contratada pela execução total do objeto contratado e não há qualquer relação entre a Administração e a subcontratada, de modo que, também, pelos atos ou omissões desta, aquela é plenamente/exclusivamente responsável. A questão relata uma responsabilidade civil, material e moral, portanto a Administração em nada será responsável, porém se houvesse dano previdenciário, a Administração seria responsável solidária, segundo: § 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Leinº 8.212, de 24 de julho de 1991

• Acredito que o ambasamento legal seja o art.72 da Lei 8666/93

• Simples assim:
  
  Art. 72, L. 8666: O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração
• Sobre o assunto:
  
  PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. LICITAÇÃO. SUBCONTRATAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
  1. A empresa contratada infringiu o contrato ao proceder na subcontratação de outra empresa para executá-lo, assim, não há relação jurídica válida entre a parte autora e a FAURGS, e não há falar em imputação de responsabilidade à Universidade por quaisquer débitos inadimplidos pela contratada frente à subcontratada.
  2. A licitação no serviço público é obrigatória, decorre da lei, sendo vedada a subcontratação sobre o objeto principal (somente é possível a contratação de terceiros para a execução de atividades acessórias). Se não fosse assim, seria muito fácil burlar o procedimento licitatório que obriga a realização de um julgamento por critérios objetivos e ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório ao que se deve submeter o Administrador.
  TRF4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG 30713 RS 2008.04.00.030713-0, Relator(a): MARGA INGE BARTH TESSLER, Julgamento: 29/10/2008, Órgão Julgador: QUARTA TURMA, Publicação: D.E. 17/11/2008

• Marquei a  letra "e",  tendo como base os arts. 70; 71 e 72 da lei 8666/93.

• Gabarito: E (para quem tem limite de questões)

• Art 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

  Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.

   

• A questão trata da responsabilidade civil exclusiva do contratado em licitação pública.

  Mas convém frisar uma questão paralela importante: a responsabilidade civil do concessionário de serviço público.

  No caso de concessão, a responsabilidade do Poder Público é subsidiária. Confira-se a jurisprudência do STJ:

  ”Responsabilidade subsidiária

  “A responsabilização do Estado também pode ser subsidiária, e pode surgir quando é comprovado que a concessionária não tem como arcar com a reparação devida. Nesses casos, o poder público assume a obrigação principal de indenizar ou reparar o dano.

  “Em 2010, a Segunda Turma negou um recurso do poder público porque, na visão dos ministros, não era possível esvaziar a responsabilidade subsidiária do Estado em um caso de falência da empresa concessionária do serviço.

  “Segundo o ministro Castro Meira, a prescrição em tais situações somente tem início após a configuração da responsabilidade subsidiária. Dessa forma, é inviável contar o prazo de prescrição desde o ajuizamento da demanda contra a concessionária ().

  “Há de se reconhecer que o termo a quo do lapso prescricional somente teve início no momento em que se configurou o fato gerador da responsabilidade subsidiária do poder concedente, in casu, a falência da empresa concessionária”, justificou o relator.”

  FONTE: Notícias do STJ, 19.11.2017

• Lei 8666 - Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.