Questão 387658

• Banca: FGV
• Órgão: OAB
• Ano: 2010
• Provas: FGV - 2010 - OAB - Exame de Ordem Unificado - II - Primeira Fase
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Poder de polícia; Poderes da Administração

O poder de polícia, conferindo a possibilidade de o Estado limitar o exercício da liberdade ou das faculdades de proprietário, em prol do interesse público

• A. gera a possibilidade de cobrança, como contrapartida, de preço público.
• B. se instrumentaliza sempre por meio de alvará de autorização.
• C. afasta a razoabilidade, para atingir os seus objetivos maiores, em prol da predominância do interesse público.
• D. deve ser exercido nos limites da lei, gerando a possibilidade de cobrança de taxa.

Gabarito: D

Comentários

• Fundamentação: O STF consagrou o entendimento que a taxa que decorre do poder de policia impõe o efetivo exercício desse poder.
  
  
• O Poder de polícia caracteriza-se pelos atributos:
  1) discricionariedade em regra (algumas exceçoes legais podem em certos casos da azo VINCULAÇÃO);
  2) autoexecutoriedade
  3) Coercibilidade ( imperatividade)
  
  Quanto a discricionariedade - o poder de polícia pode ser exercico dentro do juízo de valor ( conveniência e oportunidade - quanto aos elementos do ato administrativo OBJETO E MOTIVO), mas deve estar adstrito aos limites da LEGALIDADE.
  
  E de acordo com o art. 78 do CTN - o poder de polícia deve ser alvo da modalidade tributária TAXA.
  
  LETRA D!!! 
  
• Complementando:
  
  CTN
  Art. 78...
  Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
  
  ____
  
  CF
  Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
  

  ...
  II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

• (...) MUITO RELEVANTE, É SER O PODER DE POLÍCIA EXERCIDA "NOS LIMITES DA LEI APLICÁVEL". SENDO FEIÇÃO DA ATIVIDADE DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, É, COMO REFERIDO, ÓBVIO QUE O PODER DE POLÍCIA DEVA SE SUBMETER AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NO ENTANTO, TAL ADVERTÊNCIA É MUITO PERTINENTE, PORQUE É COMUM QUE MAUS ADMINISTRADORES IMPONHAM RESTRIÇÕES A DIREITOS ALHEIOS SEM QUALQUER EMBASAMENTO LEGAL, EM NOME DE UM SUPOSTO INTERESSE PÚBLICO. ORA, O INTERESSE PÚBLICO É A FINALIDADE NUCLEAR DA AÇÃO ADMINISTRATIVA, MAS NÃO É O ADMINISTRADOR O SEU TITULAR, DE SORTE A SER IMPRESCINDÍVEL QUE SOMENTE SE EXERÇA O PODER DE POLÍCIA EM NOME DO INTERESSE PÚBLICO QUE ESTIVER CRISTALIZADO NAS REGRAS LEGAIS DE ATRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA.
  
  FONTE: MANUAIS PARA CONCURSOS E GRADUAÇÃO - DIREITO ADMINISTRATIVO - RAFAEL MAFFINI
• a) gera a possibilidade de cobrança, como contrapartida, de preço público.
  
  A alternativa "a" está errada, porque o poder de polícia gera a possibilidade de cobrança, como contrapartida, de taxa (e não de preço público). 
  
  b) se instrumentaliza sempre por meio de alvará de autorização.
  
  A alternativa "b" está errada, porque o poder de polícia não se restringe a concessão de alvará de autorização, pois pode ser exercido de forma abstrata (edição de atos normativos) ou concreta (concessão de autorização, licença, aplicação de multas, etc.). 
  
  c) afasta a razoabilidade, para atingir os seus objetivos maiores, em prol da predominância do interesse público.
  
  A alternativa "c" está errada, pois o poder de polícia não afasta a razoabilidade; ao revés, seu exercício deve se dar de forma razoável. 
  
  d) deve ser exercido nos limites da lei, gerando a possibilidade de cobrança de taxa.
  
  A alternativa "d" está correta. O poder de polícia deve ser exercido nos limites da lei, gerando a possibilidade de cobrança de taxa.
  
  http://aprovare.blogspot.com/2011/06/direito-administrativo-poder-de-policia.html
• Código Tributário Nacional
  
  Artigo 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
• Como o colega levantou uma dúvida acerca da diferença entre alvará de licença e alvará de autorização, segue pequena fundamentação.
  O alvará de licença é ato vinculado e, como regra definitivo. Consubstanciando um direito subjetivo do requerente e deve ser expedido desde que satisfeitas todas as exigências estabelecidas nas normas. Só pode ser anulado por ilegalidade na sua expedição, revogado por interesse público superveniente, devidamente justificado e mediante indenização, ou cassado por descumprimento das normas legais na sua execução. Enquanto o alvará de autorização contitui ato discricionário e precário. A administração concede por liberalidade desde que não haja impedimento legal para a sua expedição, por sua vez, pode ser revogado a qualquer momento e  sem indenização. 
  
  
  É na fraqueza que eu me sinto forte!
  Vamos que vamos....
• RESPOSTA CORRETA: D
  
  Importante destacar a diferença entre Taxa e Preço Público, tendo em vista que os itens A e D são os mais controversos para a resolução da questão.
  
  Taxas são tributos que se caracterizam por apresentarem, na hipótese da norma, a descrição de um fato revelador de uma atividade estatal, direta e especificamente dirigida ao contribuinte.
  Podemos concluir, então, que taxa é: espécie tributária definida pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional, sujeita aos princípios tributários; instituída por lei; cobrada pela prestação do serviço público de utilidade (específico e divisível) ou pela mera disponibilidade (potencialidade) do serviço, se prevista utilização compulsória.
  Na cobrança de taxa, o Estado está investido do poder soberano para buscar recurso no patrimônio particular, bastando para isso, fazer uso de sua competência tributária indelegável. Assim, dizemos que a taxa é uma receita derivada, ou seja, proveniente do patrimônio particular.
  Exemplos: água, de coleta de lixo, de esgoto, de sepultamento,...
  
   
  Ao contrário, o preço público (ou tarifa) não é uma espécie tributária definida na Constituição Federal e nem tampouco no Código Tributário Nacional. Na verdade, preço público é receita originária, pago de forma voluntária, visto que o Estado atua como particular na cobrança do mesmo.
  Para a instituição de preço público, o regime é contratual (ou seja, não há lei em sentido formal em sua instituição) e não há compulsoriedade no seu pagamento, ou seja, não se paga pela mera disponibilidade (potencialidade) do serviço.
  O preço público é vinculado a um serviço público que, em regra, será delegado ao particular (concessionário) através de contrato. Podemos dizer, também, que preço público (ou tarifa) é receita originária, pois provém da exploração do patrimônio público ou até do desempenho de atividades comerciais, financeiras ou industriais, com arrimo no artigo 173, CR.
  Exemplos: o serviço postal, os serviços telefônicos, telegráficos, de distribuição de energia, de gás,...
  
• Assim, já fica claro que Taxa e Preço Público não são sinônimos, posto que somente a primeira é espécie tributária prevista no ordenamento jurídico, instituída por lei e sujeita aos princípios tributários.
   
  
  Fontes:
  AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 4ª Edição. Editora Saraiva, São Paulo, 1999.
  BALEEIRO, Aliomar. Limitações ao poder de tributar. 7º Ed. Revista e complementada à luz da Constituição Federal de 1988 até a emenda constitucional nº10/96. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
  CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 5º Edição. Editora Saraiva, São Paulo, 1991.
  COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro: (comentários à Constituição e ao Código Tributário Nacional, artigo por artigo). Rio de Janeiro: Forense, 1999.
  Artigo do Dr. Rodrigo Abou Id Dabés intitulado “Breve estudo acerca das diferenças entre taxa e preço público”
• Comentários:vejamos as alternativas:
  -        Alternativa A:de fato, pode a Administração instituir cobrança em razão do exercício do poder de polícia. Mas tal cobrança não pode ser preço público, devendo ser taxa, na forma do que prescreve a própria Constituição Federal: “Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...); II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”. Portanto, alternativa errada.
  -        Alternativa B:errada, pois o poder de polícia é muito amplo, podendo se materializar por diversos tipos diferentes de atos, e não só por alvará. Por exemplo a aplicação de multas e a expedição de autorizações podem decorrer do poder de polícia.
  -        Alternativa C:errada, até porque não há nada que pudesse fazer ser afastada a razoabilidade, que é princípio com sede constitucional e legal.
  -        Alternativa D: correta, pois ainda que seja discricionário, o poder de polícia deve ser exercido nos limites da lei e, como já comentado na alternativa A, pode gerar a cobrança de taxa. 

• Acerca da alternativa "d", vejamos:

  "As taxas de polícia somente devem custear o poder especial de polícia, isto é, aquele que consista num ato concreto e específico da Administração, de modo que somente sejam exigidas da pessoa que é alcançada por um ato de polícia de efeitos individuais. O poder geral de polícia, por ser inerente à função normal do Estado, tem o seu custeio satisfeito pela receita dos impostos."

  Fonte: RAMOS FILHO, Carlos Alberto de Moraes. Direito Financeiro Esquematizado. 3ª Ed. - São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 351.

• alguém sabe pq a questão foi anulada??? a princípio teria a letra "D" como resposta.