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A discricionariedade existe para proporcionar em cada caso a escolha da providencia ótima, isto é, que realize o interesse público almejado pela lei aplicanda.
O administrador público não pode exercer o seu poder discricionário quando a lei for ultrapassada ou insatisfatória ao caso concreto. A Administração Pública, ao contrário do particular, está adstrita à lei e o comando legal impõe ao administrador um dever de agir, em regra vinculado. Se a lei se encontra ultrapassada ou o comando da lei se encontra insuficiente NÃO pode o administrador exercer sua autonomia de escolha a fim de preenchê-la ou adequá-la ao caso concreto. NÃO SE TRATA, pois, de comando legal discricionário, mas sim de comando legal vinculado, a hipótese de lei insatisfatória e ultrapassada.
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A APLICAÇÃO AO CASO HIPOTÉTICO TRATA DE REGRA VINCULADA, OU SEJA, TRATA-SE DE REGRA DE ATRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA PELA QUAL, DIANTE DE UMA HIPÓTESE (APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO DE LEI INSATISFATÓRIA OU ULTRAPASSADA), A LEI PREVÊ UM ÚNICO COMPORTAMENTE VÁLIDO: A APLICAÇÃO DA LEI, POUCO IMPORTANDO SE AOS OLHOS DO ADMINISTRADOR A LEI A SER APLICÁVEL É INSATISFATÓRIA OU ULTRAPASSADA.
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Nunca é demais lembrar que até os atos discricionários, possuem vinculação legal, ou seja, a própria legislação irá prever o limite de discricionariedade em que poderá atuar o Administrador Público...
Sendo assim, ainda que a lei esteja ultrapassada ou seja insatisfatória não poderá o Administrador Público afastá-la, pois seus atos são vinculados aos limites legais ainda que possuam certa margem de discricionariedade.
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Segue a justificativa da banca:
"A questão traz à baila o conhecimento do candidato acerca das hipóteses admitidas pela doutrina de direito administrativo, nas quais o agente administrativo está autorizado pela lei a praticar um ato discricionário, ou seja, um ato que lhe confere autonomia de escolha a fim de com ele integrar o comando concreto da norma jurídica em questão.
A questão foi idealizada na obra: FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. Ed: Saraiva. São Paulo, 2009. Págs.144/150. Logo, a questão correta encontra-se na letra "D", pois a única hipótese em que não se admite que o agente administrativo pratique um ato discricionário é na hipótese dele estar diante de uma Lei que se encontra insatisfatória ou ultrapassada.
O administrador público não pode exercer o seu poder discricionário quando a lei for ultrapassada ou insatisfatória ao caso concreto. A Administração Pública, ao contrário do particular, está adstrita à lei e o comando legal impõe ao administrador um dever de agir, em regra vinculado. Se a lei se encontra ultrapassada ou o comando da lei se encontra insuficiente NÃO pode o administrador exercer sua autonomia de escolha a fim de preenchê-la ou adequá-la ao caso concreto. NÃO SE TRATA, pois, de comando legal discricionário, mas sim de comando legal vinculado, a hipótese de lei insatisfatória e ultrapassada.
As demais respostas, portanto, estão incorretas.
A doutrina recente admite, apenas, o exercício do poder discricionário nas hipóteses de conceitos parcialmente indeterminados, conceitos técnico-científicos (discricionariedade técnica) e na hipótese de conceitos valorativos".
abs,
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a) quando estiver diante de conceitos legais e jurídicos parcialmente indeterminados, que se tornam determinados à luz do caso concreto e à luz das circunstâncias de fato.
Temos aqui vários princípios que se adequam ao caso concreto, devendo o agente público ponderá em seu juízo de valor (Conveniência + oportunidade = Poder Discricionário) sobre o caso concreto.
b) quando estiver diante de conceitos legais e jurídicos técnico- científicos, sendo, neste caso, limitado às escolhas técnicas, por óbvio possíveis.
Temos aqui princípios e normas técnicas ao caso concreto, devendo o agente público ponderá em seu juízo de valor (Conveniência + oportunidade = Poder Discricionário) sobre o caso concreto.
c) quando estiver diante de conceitos valorativos estabelecidos pela lei, que dependem de concretização pelas escolhas do agente, considerados o momento histórico e social.
Temos aqui conceitos valorativos (Conveniência + oportunidade = Poder Discricionário), que só podem ser dados quando o agente público em seu juízo de valor adequar ao caso concreto.
d) em situações em que a redação da Lei se encontra insatisfatória ou ultrapassada.
Temos aqui "a redação da Lei" (Poder vinculado = única forma de práticar o ato) não podendo o agente público realizar juízo de valor sobre o caso concreto a lei vincula a forma de realizar o ato.
OBS: A questão pede qual a situação que não admite o Poder Discricionário, ou seja, não se pode haver JUÍZO DE VALOR do agente.
OBS2: Podemos notar que todas as alternativas que tratam de Poder discricionário vem no plural pois existe juízo de valor (alternativas de escolha do agente), ou seja, sempre tem a opção do agente de escolha (Coveniência + oportunidade).
Ex.: conceitos legais e jurídicos; conceitos legais e jurídicos técnico- científicos; conceitos valorativos estabelecidos pela lei.
LEMBRADO: QUALIFICA GALERA É SEMPRE BOM SABER QUE ESTAMOS AJUDANDO OU ATRAPALHANDO. :p
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Comentários:vejamos as alternativas:
- Alternativa A:errada, pois como se sabe, uma das hipóteses de o administrador agir discricionariamente se dá justamente diante dos conceitos jurídicos indeterminados, que ensejarão a análise discricionária por parte do administrador a fim de concretizar tal conceito.
- Alternativa B:errada, pois aqui também não há nenhuma vedação a que o administrador público faça sua análise, podendo, inclusive, se respaldar por pareceres e outras manifestações como perícias etc.
- Alternativa C:errada, pois se a lei define os valores no caso concreto, mas depende de concretização a ser feita de acordo com as escolhas do agente, há discricionariedade, que deve ser exercida.
- Alternativa D: correta, pois, afinal, ainda que entenda que a lei está ultrapassada ou é insatisfatória, não pode o administrador se furtar à aplicação do princípio da legalidade, sendo seu dever, a princípio, cumprir as leis que estejam vigentes.
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- Alternativa A:errada, pois como se sabe, uma das hipóteses de o administrador agir discricionariamente se dá justamente diante dos conceitos jurídicos indeterminados, que ensejarão a análise discricionária por parte do administrador a fim de concretizar tal conceito.
- Alternativa B:errada, pois aqui também não há nenhuma vedação a que o administrador público faça sua análise, podendo, inclusive, se respaldar por pareceres e outras manifestações como perícias etc.
- Alternativa C:errada, pois se a lei define os valores no caso concreto, mas depende de concretização a ser feita de acordo com as escolhas do agente, há discricionariedade, que deve ser exercida.
- Alternativa D: correta, pois, afinal, ainda que entenda que a lei está ultrapassada ou é insatisfatória, não pode o administrador se furtar à aplicação do princípio da legalidade, sendo seu dever, a princípio, cumprir as leis que estejam vigentes
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ola. fiquei na duvida em relação a questão e o comentário do professor.
pois a questão traz que: não se admite Poder discricionário. Acho que esta errada a resposta do professor. Me ajudem por favor :)
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AHH demoro um pouco mais consegui entender, o porquê da Alternativa “D” estar correta.
Pois bem, corrija-me se estiver enganado, se não existe mais a lei, por esta já estar ultrapassada, então logicamente não se pode falar em discricionariedade, tendo em vista, que o poder discricionário tem de estar dentro dos limites que a própria lei diga.
Assim sendo, sem lei, sem poder discricionário!
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Prezado Caio Amaro seu entendimento se encontra equivocado. A questão pede que se marque em qual alternativa não se admite que agente público administrativo exerça o poder discricionário. O poder discricionário é uma das formas de exercício dos poderes administrativos e estará presente quando a lei permitir, na prática de seus atos, que o próprio agente público, devido a critérios de oportunidade e conveniência, escolha a melhor forma de atuação no caso concreto, ou seja, existe uma lei que diz o que o agente público deve fazer mas essa lei dá oportunidade ao agente público que ele escolha a melhor forma de aplicá-la ao caso concreto. Nas alternativas a, b e c, por motivos diversos temos a lei dando essa oportunidade de escolha ao agente público na aplicação ao caso concreto. Vejamos, a alternativa A diz que existem conceitos jurídicos parcialmente indeterminados, que se tornam determinados à luz do caso concreto e à luz das circunstâncias de fato; ou seja, diante de conceitos jurídicos indeterminados o agente público deve utilizar de critérios de oportunidade e conveniência para determinar qual será sua ação no caso concreto, nesse caso a lei dá margem para que o agente escolha a melhor forma de atuar. Na alternativa B diz conceitos jurídicos técnico- científicos, sendo, neste caso, limitado às escolhas técnicas; ou seja, novamente a lei dá margem de escolha ao agente público no momento em que ela diz que existem escolhas técnicas a serem realizadas; Na alternativa C diz conceitos valorativos estabelecidos pela lei, que dependem de concretização pelas escolhas do agente; ou seja, novamente a lei dá oportunidade ao agente público de fazer escolhas, nesse caso baseados em valores legais. Note que em todas essas alternativas A, B e C a lei deu alguma liberdade de escolha para o agente público. Contudo na assertiva D não temos essa opção, a letra D diz em situações em que a redação da Lei se encontra insatisfatória ou ultrapassada; ou seja, simplesmente se refere a uma lei, não explicitando que a referida lei deu qualquer oportunidade de escolha ao agente público, e devido ao princípio da estrita legalidade sabemos que a Administração pública só pode fazer o que está previsto em lei, então se a lei não dá oportunidade ao agente público de escolha ele simplesmente não pode tomar essa escolha por conta própria, ai estamos diante de um ato praticado de forma vinculada. Vale lembrar que o fato da lei estar insatisfátoria ou defasada não significa que ela foi revogada, se assim fosse, acredito que mais de 50% de nosso ordenamento jurídico estaria revogado, pois se encontra muito defasado. Espero ter ajudado.