Questão 387676

• Banca: FGV
• Órgão: OAB
• Ano: 2010
• Provas: FGV - 2010 - OAB - Exame de Ordem Unificado - II - Primeira Fase
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Delegação dos Serviços Públicos - Concessão e Permissão; Serviços Públicos

Uma determinada empresa concessionária transfere o seu controle acionário para uma outra empresa privada, sem notificar, previamente, o Poder concedente, parte no contrato de concessão. Assinale a alternativa que indique a medida que o Poder concedente poderá tomar, se não restarem atendidas as mesmas exigências técnicas, de idoneidade financeira e regularidade jurídica por esta nova empresa.

• A. Poderá o Poder concedente declarar a caducidade da concessão, tendo em vista o caráter intuitu personae do contrato de concessão.
• B. Poderá retomar o serviço, por motivo de interesse público, através da encampação, autorizada por lei específica, após prévio pagamento da indenização.
• C. Poderá o Poder concedente anular o contrato de concessão, através de decisão administrativa,, uma vez que a transferência acionária da empresa concessionária sem a notificação prévia ao Poder concedente gera irregularidade, insusceptível de convalidação.
• D. Nada poderá fazer o Poder concedente, uma vez que a empresa concessionária, apesar da alteração societária, não desnatura o caráter intuitu personae do contrato de concessão.

Gabarito: A

Comentários

• Os direitos que geram dos contratos ou obrigaações intuitu personae, em princípio são incedíveis ou intransferivei. O caráter intuitu personae deriva da obrigação de prestação pessoal do serviço ao contratante. Essa relação se vê presente em inúmeas ocasiões, onde a figura da prestação de serviços pessoal e um dos grandes elos da confiança.Daí o art. 27 da Lei 8.987/95 diz que: "a trnsferência de concessao ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
  
  Bons estudos!

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  Uma determinada empresa concessionária transfere o seu controle acionário para uma outra empresa privada, sem notificar, previamente, o Poder concedente, parte no contrato de concessão. Assinale a alternativa que indique a medida que o Poder concedente poderá tomar, se não restarem atendidas as mesmas exigências técnicas, de idoneidade financeira e regularidade jurídica por esta nova empresa.
  
  Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.

  § 1º A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:

  I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

  II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais, ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;

  III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

  IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;

  V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;

  VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e

  VII - a concesssionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.

• Atentem para o fato de que a hipótese de aplicação do instituto da caducidade, trazida na questão, é VINCULADA, não havendo a possibilidade de o Poder Concedente aplicar outra medida senão a de extinguir o contrato de concessão. O atendimento das exigências técnicas, de idoneidade financeira e regularidade jurídica, pela nova empresa, é requisito para a obtenção da anuência prévia e não da manutenção da concessão.
  Por fim, as hipóteses em que cabe uma atuação discricionária do Poder Concedente na aplicação da caducidade estão previstas no artigo 38, §1º, da Lei 8987/95.
• Verdade, Vamberto. A anulação do contrato de concessão geraria efeitos desde a sua formação,  o que não é o caso. A caducidade deve extinguir o contrato, mas a concessionária continuará sendo possuidora dos direitos referentes ao período anterior à transferência de controle acionário. 
•  Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
• Eu acho que o que o colega Vamberto quis dizer e eu concordo, é que no caso em tela não há que se falar em POSSIBILIDADE, mas sim DEVER.
  Acredito que a FGV falhou um pouco ao colocar o verbo "poder", no lugar de "dever", pois a lei não abre interpretação para discricionariedade nesse caso.
  Se não há discricionariedade no modo de agir, instaura-se um dever de atuação por parte do Poder concedente, e não uma possibilidade. 
  
• O colega jtfurtado foi o único que pegou o espírito da questão no seu comentário.
  Essa questão trata de um instituto próprio do direito civil: o PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PATRIMONIAL. Segundo esse princípio, a personalidade da empresa (no caso, a concessionária), não se confunde com a personalidade dos seus sócios (no caso, a empresa que passou a ter o controle acionário da concessionária).
  Assim, entendam que a empresa concessionária continua a existir e o seu contrato de concessão continua válido e vigente, pois foi celebrado com a empresa, não com os sócios desta. O que mudou de mãos foi simplesmente o seu controle acionário - que era exercido por João, e passou para uma pessoa jurídica, por exemplo. A CONCESSIONÁRIA CONTINUA EXISTINDO e o contrato foi celebrado com ela, não com seus sócios.
  Ocorre, contudo, que existe previsão expressa da Lei 8.987/95 exigindo que o Poder Concedente autorize a alteração do controle acionário, não por uma questão de partes contratuais, mas porque pode haver uma confusão patrimonial entre o sócio controlador e a empresa concessionária que tenha sido fundamental à celebração do contrato de concessão: imaginem que o João seja quem garante financeiramente a empresa, dando seu respaldo de habilitação financeira,  o que pode cair por terra com a transferência acionária.
  Nesse caso, a resposta se encontra no teor, in literis, do art. 27 da Lei 8.987/95, não em qualquer cláusula de descumprimento do objeto, por ser exceção ao princípio da autonomia patrimonial.
• Insistindo no fato de ser um dever e não uma possibilidade:
  Lembrando que a caducidade é, em regra, ato discricionário do poder concedente, a qual poderá imputar ao inadimplente outras sanções contratual ou legalmente previstas, sem extinguir a concessão.
  Por outro lago, como únicas hipóteses em que o poder concedente atua vinculadamente, estando obrigado a decretar a caducidade da concessão, são as seguintes:
  I.Transferência da concessão sem prévia anuência do poder concedente; e
  II. Transferência do controle acionário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente.
  Bons estudos!
  
  
• O que houve na situação hipotética da questão sem margem de duvida é a CADUDADE:
  Porque como mostra na questão ela ocorre sempre que houver inadimplemento ou inadimplemento  defeituoso por parte da concecionária.Deve ser declarada por decreto.
  
  
  Deus abençoe a Todos...
  
• Comentários:como se sabe, a caducidade é uma das formas de extinção dos contratos de concessão de serviços públicos. E o art. 38 da lei 8.987/95 assim define a caducidade: “A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes”.
              Em seguida, observamos que uma das obrigações das concessionárias, que se não observada dará ensejo à caducidade, é relativa ao controle acionário, de acordo com o art. 27 da lei de regência, que assim dispõe: “A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão”.
              Portanto, a resposta correta é a letra A, dado o caráter pessoal, ou seja, relativo àquela empresa que se mostrou apta a prestar o serviço, do contrato de concessão.
   

• CADUCIDADE - culpa da concessionária

  ENCAMPAÇÃO - NÃO é culpa da concessionária

• Adm descumpriu = é rescisão

  concessionaria descumpriu = é caducidade

  E se for Enteresse Publico = eu não vou me esquecer da Encampação

  Enteresse

  Encampação

  OBS: interesse escrito de forma errada propositalmente. A intenção é gravar e acertar questões objetivas e não o português.

  Créditos: Professora Ana Paula Blazute