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Aqui se tem que ter em mente que o TST se guia pela primazia da máxima proteção ao feto.
Assim, independentemente da idade da mãe trabalhadora, haverá a necessidade do reconhecimento do vínculo de emprego e da garantia provisória de emprego, com base no art. 10, II, "b" do ADCT e da Súmula 244 do TST:
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
De se destacar que, embora a questão trate de trabalho proibido, há a necessidade de reconhecimento da relação de emprego, posto que entendimento diverso iria implicar em prejuízo à trabalhadora menor e em enriquecimento ilícito da empregadora, que se favoreceu da mão de obra da menor sem pagar as verbas devidas.
Os entendimentos das assertivas a, b e d iriam implicar em vantagem indevida ao empregador e favorecer a contratação de trabalhadores menores de idade.
Gabarito: C
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Igor Santos já falou tudo, mas, para quem respondeu a alternativa D, é bom lembrar a diferença entre o Trabalho Proibido e o Trabalho Ilícito:
Trabalho Proibido é o prestado com desrespeito às normas de proteção do trabalho. Ex: trabalho de menores de 16 fora da situação de menor aprendiz (o caso da questão); trabalho do maior de 16 e menor de 18 em atividades insalubres, perigosas ou noturnas; etc.
Trabalho ilícito é aquele cujo próprio objeto representa um ilícito penal. Ex: trabalhar em funções inerentes ao Jogo do Bicho ou ao tráfico de entorpecentes; trabalhar em lavoura de plantação de maconha; etc.
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GABARITO: C
Súmula nº 244 do TST
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
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Em
que pese a ilicitude da contratação de um menor dezesseis anos de idade, de
acordo com art. 403 da CLT, essa não pode ser capaz de obstruir o exercício
pleno de direitos em face de uma questão de ordem pública, que envolve o
interesse dele e da sociedade. Urge
ressaltar que no direito do trabalho, há o princípio da primazia da realidade
sob a forma, que dispõe que a verdade dos fatos impera sobre qualquer contrato
formal.
Diante
disso, comprovada a existência dos elementos caracterizadores do vínculo de
emprego entre a empresa e a menor, deve ser assinada a carteira da trabalhadora
e concedidos todos os benefícios respectivos.
Além
do mais, frisa-se que, consoante o art. 391-A da CLT e Súmula 244 do TST, a confirmação
do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que
durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada
gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10
do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Isto posto, pode-se
afirmar que afirmar que:
A) Incorreta,
pois, apesar de ilícito o contrato, o vínculo de emprego deve ser reconhecido,
e por consequência garantida a estabilidade gestacional, nos termos da lei.
B) Incorreta,
pois, apesar de ilícito o contrato, o vínculo de emprego deve ser reconhecido,
e por consequência garantida a estabilidade gestacional, nos termos da lei.
Ademais, ressalta-se que a idade mínima para trabalhar é 16 anos.
C) Correta a
assertiva, nos termos da explicação supra, q que está de acordo com o princípio da primazia da realidade sob a forma,
arts. 391-A e 403 da CLT e Súmula 244 do TST.
D) Incorreta,
pois, apesar de ilícito o contrato, o vínculo de emprego deve ser reconhecido,
atraindo todas as verbas reflexas não recolhidas, inclusive, garantida a
estabilidade gestacional.
Gabarito do Professor: C
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Redação ruim da alternativa C.
"Terá direito ao reconhecimento do vínculo de emprego e reconhecimento da estabilidade gestante, pois se trata de trabalho proibido, de modo que o fato de não possuir a idade mínima permitida para trabalhar que é de 16 anos, não impede a ratificação do contrato".
A parte por mim negritada dá uma idéia de consequência que, a meu ver, não torna a assertiva verdadeira.
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Agora que não entendi mesmo.
Vamos supor que uma jovem criança de onze anos de idade seja ilegalmente contratada, e no primeiro mês de contrato de trabalho engravide.
Nesse caso, o vínculo de emprego deverá ser reconhecido e a estabilidade provisória será garantida? A criança, portanto, deverá continuar trabalhando até cinco meses após o parto, mesmo sendo o seu trabalho proibido?
No meu entendimento, se a estabilidade provisória for reconhecida, a criança não poderá ser dispensada do emprego, mas essa idéia iria de encontro às normas que proíbem o trabalho infantil.
O que acontece nessa situação, a meu ver, é que o empregador que a contratou ilegalmente deverá pagar-lhe as verbas devidas referentes ao período que corresponde ao da estabilidade provisória, ou seja, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Isso não é o mesmo que dizer que a estabilidade provisória será reconhecida.
Se assim fosse, o empregador estaria impedido de dispensá-la arbitrariamente ou sem justa causa, conforme o art. 10, II, "b" do ACDT.
No caso da questão, a empregada engravidou quando tinha a idade de quinze anos e cinco meses, não tendo ainda obtido a idade mínima para o trabalho, que é de dezesseis anos -- considerando-se que ela não estava na condição de aprendiz. Nessa situação, o certo a se fazer seria seu "afastamento" do trabalho, garantindo-lhe o direito à percepção das verbas referentes ao período da estabilidade provisória, mas NÃO propriamente o DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA.
A redação dos itens, portanto, está bastante confusa.
O item "D", por outro lado, estaria correto se dissesse que o trabalho era proibido, conforme comentou um colega.
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Acredito que o reconhecimento do vinculo e da estabilidade provisória não significa que a menor continuará trabalhando. Esse reconhecimento é para fins de pagamento das verbas trabalhistas a que terá direito a menor.
Me corrijam se estiver errada.
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Comentário da Professora :
Em que pese a ilicitude da contratação de um menor dezesseis anos de idade, de acordo com art. 403 da CLT, essa não pode ser capaz de obstruir o exercício pleno de direitos em face de uma questão de ordem pública, que envolve o interesse dele e da sociedade. Urge ressaltar que no direito do trabalho, há o princípio da primazia da realidade sob a forma, que dispõe que a verdade dos fatos impera sobre qualquer contrato formal.
Diante disso, comprovada a existência dos elementos caracterizadores do vínculo de emprego entre a empresa e a menor, deve ser assinada a carteira da trabalhadora e concedidos todos os benefícios respectivos.
Além do mais, frisa-se que, consoante o art. 391-A da CLT e Súmula 244 do TST, a confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Isto posto, pode-se afirmar que afirmar que:
A) Incorreta, pois, apesar de ilícito o contrato, o vínculo de emprego deve ser reconhecido, e por consequência garantida a estabilidade gestacional, nos termos da lei.
B) Incorreta, pois, apesar de ilícito o contrato, o vínculo de emprego deve ser reconhecido, e por consequência garantida a estabilidade gestacional, nos termos da lei. Ademais, ressalta-se que a idade mínima para trabalhar é 16 anos.
C) Correta a assertiva, nos termos da explicação supra, q que está de acordo com o princípio da primazia da realidade sob a forma, arts. 391-A e 403 da CLT e Súmula 244 do TST.
D) Incorreta, pois, apesar de ilícito o contrato, o vínculo de emprego deve ser reconhecido, atraindo todas as verbas reflexas não recolhidas, inclusive, garantida a estabilidade gestacional
Gabarito do Professor: C
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O trabalho proibido é aquele prestado em desacordo com as normas de proteção trabalhista. É o caso do trabalhador menos de 16 anos (não sendo a hipótese de aprendizagem), do menor de 14 anos, ou do menor de 18 anos em horário noturno, em condições insalubres ou perigosas, do estrangeiro em situação irregular, contratação de trabalhador no serviço público sem concurso público, dentre outras.
Nesses casos, embora o trabalho ocorra em afronta de norma trabalhista de ordem pública, todos os efeitos do contrato são resguardados, pois a disposição que tutela o trabalhador não pode ser interpretada e aplicada de forma contrária a quem ela visa proteger.
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O trabalho ilícito, o próprio objeto do contrato de trabalho, ou seja, a prestação do serviço apresenta-se ilícito, afrontando o ordenamento jurídico e a própria lei penal. Tem-se como exemplo os casos de trabalho envolvendo contrabando e tráfico de entorpecentes.
Assim, nos casos de trabalho ilícito propriamente, não se reconhece a produção de efeitos, não se podendo alegar o desconhecimento da vedação legal.
A Orientação Jurisprudencial 199 da SDI-I do TST estabelece acerca do jogo do bicho: É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico
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O chamado trabalho imoral, em afronta aos bons costumes, quando a imoralidade apresenta violação de normas, regras e princípios que regem a sociedade, também será considerado nulo, tendo em vista as mesmas consequências do trabalho ilegal.
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Contribuição:
Diferença entre Trabalho Proibido e Trabalho Ilícito
Trabalho Proibido x Trabalho Ilícito
►Trabalho Proibido: é prestado em condições que agridem a saúde e a segurança do trabalhador.
O vínculo empregatício é declarado e são pagas as verbas rescisórias do contrato, mas o trabalhador não poderá continuar prestando serviços nesses locais. Ex: trabalho de menor em uma carvoaria.
OBS 1: Contratação de servidor ou empregado sem concurso público: alguns autores consideram que essa contratação é uma hipótese de trabalho proibido.
De qualquer forma, o desrespeito à regra do concurso público acarretará a NULIDADE do ato jurídico, devendo o trabalhador receber apenas o saldo de salário pelas horas trabalhadas e os valores relativos aos depósitos do FGTS.
Súmula nº 363 do TST
CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
OBS 2: Trabalho proibido do Policial Militar: segundo a Súmula 386 do TST, preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.
►Trabalho Ilícito: a prestação de serviços afronta a lei penal.
O contrato será declarado NULO e NÃO haverá pagamento de verbas rescisórias. (Ex: médico em clínica de aborto clandestino).
OJ nº 199 da SDI-I do TST
199. JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO (título alterado e inserido dispositivo) - DEJT divulgado em 16, 17 e 18.11.2010
É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico.
GABARITO: "C"
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Em ambos, há declaração de nulidade, o que os diferenciam são os efeitos.
No trabalho ilícito, a nulidade possui efeitos ex tunc, retroagindo desde a pactuação para afastar todas suas consequências.
No trabalho proibido, operam-se efeitos ex nunc, ou seja, há a decretação de nulidade a partir da extinção do contrato, por isso persiste o dever de efetuar o pagamento do serviço prestado, mesmo que em desacordo com normas imperativas, sob pena de se enriquecer o empregador e estimular a atividade irregular.
A respeito da garantia provisória no emprego, parece-me que única saída é indenizar o período em que estaria trabalhando, pois não há como haver a reintegração no emprego, ainda que se dê dentro do prazo.
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Só fiquei em dúvida se correto falar em "ratificação" do contrato.