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A Lei 5.859/72 conceitua o Empregado Doméstico como sendo “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou família, no âmbito residencial destas”. Elementos essenciais:
- serviço prestado à pessoa ou à família
- finalidade não lucrativa
- não eventualidade
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Letra B. Complementando os estudos...
1º No que tange à estabilidade, a corrente majoritária entendia que não existia em favor da empregada doméstica, pois o caput do art. 10 do ADCT menciona “até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição”, será garantida a estabilidade e o p. único do art. 7º da Carta Magna não elencou esse inciso entre os incisos que constituem direitos ao empregado doméstico. Logo, a própria Constituição teria retirado o direito à estabilidade da gestante doméstica.
Em 2006, no entanto, a Lei 11.324 acresceu o art. 4º-A na Lei dos Empregados Domésticos:
Lei 5.858/72. Art. 4º-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. (Art. 4º-A acrescido pela Lei nº 11.324, de 19-7-2006).
A gravidez durante o contrato de experiência não garante a estabilidade. A natureza do contrato por prazo determinado, como por exemplo, o contato de experiência, é de encerramento com a chegada do termo, portanto, a garantia de emprego por prazo superior não é com ele compatível.
2º No caso concreto, entretanto, o enunciado não fala em contrato por prazo determinado (1ª Serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a determinação do prazo final; 2ª) Atividades empresariais de caráter transitório; 3ª) Contrato de Experiência -> 90 dias). Sendo, pois, contrato por prazo indeterminado há que ser reconhecida a estabilidade no emprego, como empregada doméstica, conforme observado pela colega, acima. Não obstante, oportuno observar que no contrato por prazo certo, que não é o caso, não há despedida arbitrária, o que ocorre é o decurso do prazo previamente fixado e o que a lei veda é a dispensa arbitrária ou sem justa causa. Por isso a empregada que ficou grávida durante o contrato de experiência de 90 dias tem assegurada a proteção contra a despedida arbitrária somente durante os noventa dias, não sendo esta proteção estendida para prazo posterior àquele previsto no pacto de experiência.
É neste sentido a súmula nº 244, III do TST:
III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.
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Quanto a garantia de emprego e contrato de experiencia (espécie do genero contrato por prazo determinado), sumulou o TST (sum. 244, inc. III) que a confirmação da gravidez durante contrato de experiencia não garante a gestante qualquer estabilidade, uma vez que o contrato de experiencia (máximo de 90 dias de acordo com o art. 445, § único, CLT) é contrato especial com data para começar e acabar não gerando para o empregado qualquer expectativa de estabilidade.
No entanto, o fato de Joana ter trabalhado por 3 meses não gera qualquer presunção de que o pacto foi de experiencia, devendo haver pactuação expressa nesse sentido (verbal ou escrita, art. 443, caput, CLT), uma vez que pelo princípio da continuidade da relação de emprego, a presunção é a de que os contratos sejam por prazo indeterminado.
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Por força da Lei nº 11.324/2006 foi estendida às trabalhodoras domésticas a estabilidade da gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
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Alternativa correta: B
Vale lembrar que o enquadramento como doméstico não ocorre apenas com os funcionários que exercem serviços de limpeza ou de cozinha, mas sim como todos aqueles que trabalharem em âmbito residencial, para uma família e sem finalidade de lucro, podendo ser motoristas ou acompanhantes de idosos, por exemplo.
Comentário extra: A partir da edição da Lei 11.324/2006, a empregada doméstica passou a ter direito à estabilidade gestacional. No caso o exame tentou confundir o candidato, pois o contrato de experiência tem validade de 90 dias (e não de 3 meses) e deve ser expressamente pactuado por escrito. Se fosse caso de contrato de experiência, não haveria estabilidade (Súmula 244, III, TST).
Extraído de: Estudos Dirigidos OAB - Flávia Cristina e Lucas Pavione
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Galera, só pra lembrar que a redação da Súmula 244 foi alterada, trazendo o entendimento de que a gestante, mesmo em contrato por tempo determinado, também tem direito à estabilidade. Então, se a questão estivesse em uma prova posterior à alteração, haveria novo fundamento para a letra "D" estar errada:
Súmula nº 244do TST
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III- A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Fonte: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_201_250.html
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A questão em tela versa sobre o trabalho feito em
residência do beneficiado, sem visão de lucro deste e de forma contínua, de
modo que caracterizada a relação doméstica, nos moldes do artigo 1º, da lei
5.859/72. Ademais, estando a empregada grávida, aplica-se-lhe a proteção do
artigo 10, II, “b” do ADCT, conforme estampado no artigo 4º-A, da lei 5.859/72,
razão pela qual incabível a dispensa sem justa causa após reconhecida a relação
de emprego doméstica.
a) A alternativa “a” equivoca-se ao retirar a relação
de acompanhante como sendo doméstica, tendo em vista que basta o trabalho se
amoldar à tipicidade da lei 5.859/72 para que assim seja considerado, razão
pela qual incorreta.
b) A alternativa “b” trata corretamente da
alternativa em questão, conforme acima explicitado, razão pela qual correta.
c) A alternativa “c” cria hipótese de não cabimento
de estabilidade gestacional, o que vai de encontro com o artigo 4º-A da lei
5.859/72, conforme acima explicado, razão pela qual incorreta.
d) A alternativa “d" cria um contrato de
experiência automático, o que não existe em direito do trabalho (artigo 443,
§2º, “c” da CLT), devendo a previsão estar expressa em contrato escrito.
Ademais, ainda que a questão tivesse inserido a informação de que houve
contrato expresso, a jurisprudência diverge quanto à possibilidade de contrato
de experiência para domésticos. Assim sendo, incorreta.
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A alternativa B está correta – a definição de trabalhador doméstico (art. 1º, da Lei n.º 5.859/1972) é compatível com as funções narradas no enunciado da questão.
A alternativa A está incorreta – O trabalhador doméstico é considerado como aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas (art. 1º,da Lei n.º 5.859/1972).
A alternativa C está incorreta – Os empregados domésticos fazem jus à estabilidade gestacional, nos termos do art. 4º-A, da Lei n.º 5.859/1972.
A alternativa D está incorreta – O contrato de experiência não pode ser presumido e não se vincula a contagem em meses, mas ao período máximo de 90 dias (art. 445, parágrafo único, da CLT).
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Art. 7, XVIII/CF - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.
São direitos dos empregados domésticos:
Art. 7, Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 72, de 2013)
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Empregada em estado gravídico tem direito à estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez.
Entende-se como confirmação da gravidez o momento da concepção.
Nesse sentido, a partir do momento em que iniciou a gravidez, a empregada goza de estabilidade provisória, estendendo-se tal condição até 5 meses após o parto.
Art. 10, II, b, ADCT
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Lembrar que atualmente:
b - art. 1º da LC 150/2015
c - art. 25, parágrafo único, da LC 150/2015
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Trata-se de típico vínculo de trabalho doméstico, nos termos do Art.1, da Lei Complementar 150/2015.
Ademais, quanto ao direito da empregada doméstica à estabilidade gestacional, veja-se o disposto no Art.25 da já citada Lei Complentar 150.
Art. 25. A empregada doméstica gestante tem direito a licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário, nos termos da Seção V do Capítulo III do Título III da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.
Parágrafo único. A confirmação do estado de gravidez durante o curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea “b” do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Saliento, ainda, que a construção jurisprudencial é no sentido de que a ciência da obreira acerca do estado gravídico não é requisito para que se verifique a estabilidade, bastando apenas que a gravidez ocorra durante o curso do contrato de trabalho.
Nesse sentido, veja-se o seguinte excerto de decisão exarada pelo Egrégio Tribunal Superior do Trabalho:
"RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA - GESTANTE - DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO PELA EMPREGADA NO MOMENTO DA RESCISÃO CONTRATUAL. O conhecimento do estado gravídico pela empregada no ato da rescisão contratual não é condição para aquisição da estabilidade prevista no artigo 10, II, b, do ADCT, bastando que a concepção tenha ocorrido no curso do contrato de trabalho. Precedentes, inclusive desta 2ª Turma. Recurso de revista conhecido e provido. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS REFERENTES À CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. A condenação em honorários de advogado a título de reparação por danos experimentados pelo autor da ação não encontra suporte do direito processual do trabalho. Precedentes da SBDI-1/TST. Recurso de revista não conhecido." (RR - 1630-91.2010.5.02.0024 , Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 25/02/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/03/2015, grifos na transcrição). (Grifei e destaquei)
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A CLT em seu Capítulo III, Seção V, Título III, visando a proteção do trabalho da mulher, assim como, proteção à maternidade, dispõe que:
“art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”.
O empregador agiu de forma arbitrária e sem justa causa violando, inclusive, garantia disposta na Constituição Federal em seu art. 10, II, “b”, ADCT, que com zelo pela proteção do trabalho da mulher, informa que a empregada gestante não pode ser dispensada desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
A inteligência da súmula 244, TST aborda a temática, relativa à gestante trabalhadora, ao garantir o direito à estabilidade provisória prevista no artigo supracitado.
Portanto, a empregada Joana tem o direito à estabilidade no emprego devendo ser reintegrada, pois foi dispensada com o contrato de trabalho em curso, conforme dispõe a súmula 244, II, TST.
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Correta: B
Pois Joana preenche todos os requisitos caracterizadores da relação de empregado doméstico, nos termos do art. 1º da LC 150/2015.
Comentários:
Como Passar na OAB 5000 Questões, Wander Garcia 16ª Edição/2020
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A ) Incorreta. Art. 1- Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei.
B ) Correta. Vide alternativa A.
C ) Incorreta. Art. 25. A empregada doméstica gestante tem direito a licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário, nos termos da Seção V do Capítulo III do Título III da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.
Parágrafo único. A confirmação do estado de gravidez durante o curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea “b” do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
D ) Incorreta. Poiso contrato em debate não será considerado como contrato de experiência, pois não foi celebrado com esse fim.