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A correta é a letra (C) conforme artigo 4 da lei n 7.492/86. Em breve palavras, a gestão temerária se refere mais a um excesso de risco, enquanto a gestão fraudulenta está presente o dolo específico, vontade de ludibriar.
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Segundo Paschoal Mantecca (1985, p.41), gestão fraudulenta “caracteriza-se pela ilicitude dos atos praticados pelos responsáveis pela gestão empresarial, exteriorizada por manobras ardilosas e pela prática consciente de fraudes”. Segundo Adel EL Tasse, ao administrar ou gerir instituição financeira, o sujeito ativo o faz de forma fraudulenta, ou seja, meio enganoso, com má-fé e intuito de ludibriar. Nota-se que a gestão fraudulenta traz mais que um excesso de risco. O tipo exige um dolo específico, ou seja, uma vontade consciente do agente em praticar ato que dará aparência de legalidade a negócio ou situação jurídica que, em sua natureza, é ilegal.
A gestão temerária, segundo Rodolfo Tigre Maia, parte de um conceito “normativo-cultural” presente em outras disposições penais (1996, PP.59/60). Assenta Paschoal Mantecca que “a gestão temerária traduz-se pela impetuosidade com que são conduzidos os negócios, o que aumenta o risco de que as atividades empresariais terminem por causar prejuízos a terceiros, ou por malversar o dinheiro empregado na sociedade infratora ( 1985, p. 41)
Fonte: Wikipedia
Fundamentação legal: Lei n.º 7.492/1986.
Artigo 4º - Gerir fraudulentamente instituição financeira.
Pena – reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos e multa.
Parágrafo único. Se a gestão é temerária
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
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Letra C - Assertiva Correta.
Importante ressaltar que apesar de praticadas três condutas diversas, os acionistas controladores responderão apenas pela prática de um crime, qual seja, gestão fraudulenta de instituição financeira. Tal resultado ocorre em virtude da natureza de tal delito, já que se trata de infração penal habitual imprópria. Se ocorrerem várias condutas, configura-se apenas um delito. De outro modo, caso apenas seja perpetrada um ato, também haverá configuração do crime. Esse é o entendimento do STJ e da Suprema Corte.
HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (ART. 4o., PARÁG. ÚNICO DA LEI 7.492/86). GESTÃO TEMERÁRIA. (...) CRIME HABITUAL IMPRÓPRIO. INAPLICABILIDADE DA CONTINUIDADE DELITIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PARECER PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA APENAS PARA AFASTAR O AUMENTO DA PENA RELATIVO À CONTINUIDADE DELITIVA.
(....)
9. Esta Corte já decidiu que o crime de gestão fraudulenta, consoante a doutrina, pode ser visto como crime habitual impróprio, em que uma só ação tem relevância para configurar o tipo, ainda que a sua reiteração não configure pluralidade de crimes (HC 39.908/PR, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ 03.04.2006).
10. Ordem parcialmente concedida apenas para afastar o aumento da pela relativo à continuidade delitiva.
(HC 132.510/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 03/05/2011)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DENÚNCIA. INÉPCIA. INOCORRÊNCIA. GESTÃO FRAUDULENTA. CRIME PRÓPRIO. CIRCUNSTÂNCIA ELEMENTAR DO CRIME. COMUNICAÇÃO. PARTÍCIPE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EXECUÇÃO DE UM ÚNICO ATO, ATÍPICO. IRRELEVÂNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A denúncia descreveu suficientemente a participação do paciente na prática, em tese, do crime de gestão fraudulenta de instituição financeira. 2. As condições de caráter pessoal, quando elementares do crime, comunicam-se aos co-autores e partícipes do crime. Artigo 30 do Código Penal. Precedentes. Irrelevância do fato de o paciente não ser gestor da instituição financeira envolvida. 3. O fato de a conduta do paciente ser, em tese, atípica - avalização de empréstimo - é irrelevante para efeitos de participação no crime. É possível que um único ato tenha relevância para consubstanciar o crime de gestão fraudulenta de instituição financeira, embora sua reiteração não configure pluralidade de delitos. Crime acidentalmente habitual. 4. Ordem denegada. (HC 89364, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 23/10/2007, DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008 EMENT VOL-02315-03 PP-00674)
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Adicionando julgamento mais recente do STJ...
PENAL E PROCESSUAL. CRIME DE GESTÃO FRAUDULENTA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. AÇÃO PENAL. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA. TRANCAMENTO.
POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS. CONCESSÃO.
1. O crime do art. 4º, caput da Lei nº 7.492/1986 (gestão fraudulenta) é de mão própria e, pois, somente pode ser cometido por quem tenha poder de direção, conforme, aliás, rol expressamente previsto no art. 25.
2. Além disso exige para a sua consumação a existência de habitualidade, ou seja, de uma sequência de atos, na direção da instituição financeira, perpetrados com dolo, visando a obtenção de vantagem indevida em prejuízo da pessoa jurídica.
3. A descrição de um só ato, isolado no tempo, não legitima denúncia pelo delito de gestão fraudulenta, como ocorre na espécie, onde o ora paciente está imbricado como mero partícipe, estranho aos quadros da instituição financeira, por ter efetivado uma operação na bolsa de valores, em mesa de corretora.
5. Habeas corpus concedido para trancar a Ação Penal n.º 2003.51.01503779-3, em curso perante a 3ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ, em relação ao ora paciente, PAULO MÁRIO PEREIRA DE MELLO.
(HC 101.381/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 13/10/2011)
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Crimes de Gestão Fraudulenta e Gestão temerária
Sujeito ativo: São as pessoas indicadas no art. 25 desta lei, portanto, para a doutrina majoritária é crime próprio.
Sujeito passivo: O Estado e a Instituição Financeira e há quem diga que também os investidores prejudicados.
Tipo Penal: "Gerir", significa administrar.
Elemento normativo caput: "fraudulentamente", significa atos de má-fé (HC 95.515 - STF). Punido na forma doloso (dolo direto). A fraude não exige o induzimento de terceiros.
Ex1.: Caso Mensalão, ou seja, financiamento com dinheiro de instituições públicas para a compra de apoio politicos e para o custeio de campanhas eleitorais. Inq. 2245.
Ex.2: "Caixa 2".
Elemento normativo §único: "temerária", é caracterizada pela abusiva conduta que ultrapassa os limites da prudência, arriscando-se o agente além do permitido. Prevalece na doutrna que é punido na forma de dolo direto, mas há doutrina, como Delmanto, que afirma tratar-se de dolo eventual. Mas para o STF este crime do §único é crime doloso e culposo (HC 90.156).
Fonte: Silvio Maciel - Curso de Delegado Federal - LFG.
São crimes habituais, habituais impróprio ou instatâneos?
Até meados de 2011, era pacífico, tanto no STF quanto no STJ, que se tratava de crime habitual impróprio, pois apesar de ser crimes praticados por vários atos, basta uma conduta para caracterizar do delito. Porém, o entendimento mais recente do STJ é de que para caracterizar o delito de gestão fraudulenta ou gestão temerária, não basta apenas um ato para caracterizar o delito. Portanto, atualmente, é de se concluir que para a 2ª Turma do STF é crime habitual impróprio e para o STJ e crime habitual próprio, e para a doutrina há divergência nos dois sentidos.
A exemplo disso, por não estar totalmente pacificado o tema, a CESPE na prova da AGU - advogado 2012 ( Q248685 ) anulou por este motivo. Eis os argumentos:
Justificativa da banca: Há divergência na jurisprudência do STJ e na doutrina. Os julgamentos do HC nº 101.381/RJ e do HC nº 132.510/SP ilustram os dois entendimentos discrepantes. Na doutrina, Antônio Sérgio Altieri de Moraes Pitombo e Luiz Regis Prado defendem o entendimento de que um ato não basta para a caracterização do delito. Os acórdãos, proferidos ambos em 2011, demonstram que o tema é polêmico, razão pela qual deve ser anulado o item.
Bons estudos a todos e dias melhores virão!
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Analisando a hipótese apresentada na questão, conclui-se tratar-se de crime de gestão fraudulenta, previsto no caput do artigo 4º da Lei nº 7.492/86, o qual transcrevo: “Gerir fraudulentamente instituição financeira: Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.”
Caracteriza–se como gestão fraudulenta qualquer conduta, dentre diversas as possíveis, praticada pelos administradores de instituição financeira (artigo 25 da lei nº 7.492/86: São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado). § 1º Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liqüidante ou o síndico. § 2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.), no exercício de atos de gestão, que tenha por objetivo iludir ou enganar investidores, acionistas ou quaisquer integrantes do sistema financeiro nacional, oferecendo perigo à higidez e ao perfeito funcionamento do mencionado sistema e das instituições que deles fazem parte.
Há precedentes no Supremo Tribunal Federal que esclarecem os elementos do tipo penal, bem como a natureza do crime em questão. Nesses termos, é oportuno trazer à baila trechos de ementa de acórdão proferida pelo STF no Habeas Corpus nº 95.515/RJ de 2008:
DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. INÉPCIA DA DENÚNCIA E FALTA DE JUSTA CAUSA. CONCLUSÕES DA CVM E DA SECRETARIA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. DENEGAÇÃO. (...) 6. O tipo penal contido no art. 4 , da Lei n 7.492/86, consiste em crime de perigo, não sendo necessária a produção de resultado naturalístico em razão da gestão fraudulenta. É relevante, para a verificação da adequação típica, que haja conduta fraudulenta do gestor da instituição financeira (ou a ela equiparada), eis que a objetividade jurídica do tipo se relaciona à proteção da transparência, da lisura, da honradez, da licitude na atividade de gestão das instituições financeiras. 7. Exige-se que o administrador cuide da higidez financeira da instituição financeira que, por sua vez, se encontra inserida no Sistema Financeiro Nacional, daí a preocupação em coibir e proibir a gestão fraudulenta, pois do contrário há sério risco de funcionamento de todo o sistema financeiro. Assim, o bem jurídico protegido pela norma contida no art. 4 , da Lei n 7.492/86, é também a saúde financeira da instituição financeira. A repercussão da ruína de uma instituição financeira, de maneira negativa em relação às outras instituições, caracteriza o crime de perigo. 8. Em não se tratando de crime de dano, a figura típica da gestão fraudulenta de instituição financeira não exige a efetiva lesão ao Sistema Financeiro Nacional, sendo irrelevante se houve (ou não) repercussão concreta das operações realizadas na estabilidade do Sistema Financeiro Nacional. 9. Afraude, no âmbito da compreensão do tipo penal previsto no art. 4 , da Lei n 7.492/86, compreende a ação realizada de má-fé, com intuito de enganar, iludir, produzindo resultado não amparado pelo ordenamento jurídico através de expedientes ardilosos. A gestão fraudulenta se configura pela ação do agente de praticar atos de direção, administração ou gerência, mediante o emprego de ardis e artifícios, com o intuito de obter vantagem indevida. (...)
Por outro lado, o crime de gestão temerária, previsto no parágrafo único do artigo 4º da Lei n º 7.492/86, na prática é aplicado de modo subsidiário ao crime de gestão fraudulenta. Vale dizer: em casos em que a gestão levada a cabo pelo gestor, embora não seja fraudulenta, é caracterizada como imprudente, expondo a higidez da instituição financeira a riscos desnecessários e evidentemente indesejáveis.
Resposta:(C)
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· crime de gestão fraudulenta: Art. 4º, caput, da Lei 7.492/1986, o agente gere a instituição financeira mediante fraude, utilizando-se de condutas ilegais. Meios utilizados: Crimes de falsidade ideológica, falsidade documental e estelionato qualificado.
· crime de gestão temerária: condutas arriscadas ou irresponsáveis
Obs: há divergência doutrinária acerca do tema.
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ALTERNATIVA C (p/ os não assinantes)
artigo 4 da lei n 7.492/86
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Essa foi no chutômetro
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A conduta dos acionistas controladores do Banco Silva's e Família está prevista na lei 7.492/86, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional.
As ações praticadas representam uma gestão fraudulenta, crime previsto no artigo 4º da supracitada lei. No caso, houve dolo específico voltado a ludibriar o mercado.
A gestão temerária,diferentemente, não envolve a prática de fraudes. Ocorre uma falta de cautela por parte dos gestores, mas não há intenção direta de fraudar.
Gabarito: C