Questão 401650

• Banca: TJ-RO
• Órgão: TJ-RO
• Ano: 2011
• Provas: TJ-RO - 2011 - TJ-RO - Juiz Substituto
• Disciplina: Direito Empresarial (Comercial)
• Assuntos: Estabelecimento empresarial; Teoria Geral do Direito Empresarial

Dadas as assertivas abaixo, assinale a única CORRETA:

• A. Na omissão de contrato de trespasse de estabelecimento empresarial, pode ser aberto pelo vendedor estabelecimento empresarial idêntico ao vendido no mesmo ramo e local, desde que observado o prazo de não concorrência/restabelecimento de 4 (quatro) anos previsto em lei.
• B. Em contrato de trespasse de estabelecimento empresarial, a cláusula que prevê que a responsabilidade por débitos tributários anteriores à data da compra e venda é exclusiva do vendedor é ineficaz perante o Fisco, pois, de acordo com a lei (CTN), pode haver responsabilidade solidária (direta ou subsidiária) do comprador, por sucessão, pelos tributos relativos ao estabelecimento adquirido, ainda que decorrentes de fatos geradores anteriores ao trespasse do estabelecimento.
• C. A clientela integra o conceito de estabelecimento empresarial. É um de seus elementos, fazendo parte do patrimônio empresarial.
• D. Considerando o disposto na lei, tendo um empresário A celebrado contrato de trespasse de estabelecimento empresarial com um empresário B, referente a uma farmácia, é correto afirmar que o primeiro ficará impedido de abrir qualquer outra espécie de estabelecimento, ainda que em ramo de atividade diverso, na mesma área de atuação do estabelecimento objeto do trespasse.
• E. O contrato pelo qual uma pessoa adquire de outra quotas ou ações de uma sociedade empresária chama-se contrato de trespasse de estabelecimento empresarial.

Gabarito: B

Comentários

• Letra B.
  
  CTN:
  
  Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

          I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

          II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. 

• Asserativa Correta: Letra B, conforme já analisado pelo João Elias (responsabilidade solidária, inciso I; e subsidiária inciso II do art. 133 do CTN).
  
  Letra A: o prazo de não concorrência, também chamado de Cláusula de não restabelecimento, quando não houver disposição em sentido contrário no contrato, será de 5 anos - art. 1.147 do CC.
    
  Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento NÃO pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.  
  
  Letra C: Estabelecimento comercial é o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos DESTINADOS ao exercício da atividade empresária - certamente clientela não se enquadra nesse conceito. 
  
  Letra D: Conforme já mencionado na análise da letra A, considerando o disposto na lei, SE o contrato não dispuser de maneira diversa, o vendedor fica impedido de fazer CONCORRÊNCIA pelo prazo de cinco anos - o que não implica em abrir outro tipo de negócio.
  
  Letra E: Não se pode confundir cessão de quotas com contrato de trespasse.
  O trespasse é o contrado de compra e venda do ESTABELECIMENTO COMERCIAL - transfere-se a titularidade do estabelecimento. Exemplo: Padaria A tem duas unidades, vende uma à Padaria B, o conjunto de bens (estabelecimento) que formava a segunda unidade foi transferido à titularidade da Padaria B.
  Já na cessão de quotas há alteração no quadro societário da sociedade empresária, e não transferência da titularidade do estabelecimento. Exemplo: a mesma padaria A, com duas unidades, pertence à João (60% das quotas) e Maria (40% das quotas). Se a Padaria B compra as quotas de Maria, a segunda unidade continua sendo de titularidade da Padaria A, o que houve aqui foi uma cessão de quotas, com alteração do quadro societário.
  
• Vale salientar que a maior parte da doutrina considera clientela e aviamento como bens incorpóreos pertencentes ao estabelecimento. A outra parte considera-os apenas como atributos do estabelecimento e esta foi a linha seguida pela banca. A teoria defendida pelos primeiros - e faz sentido - é que esses dois fatores agregam valor à empresa na hora da venda, assim como a marca e o ponto.
• Também fiquei um pouco confuso em relação a alternativa C. Estou estudando a partir do CC comentado que encontrei e o autor diz o seguinte:
  

  "O estabelecimento compreende dois atributos principais: o aviamento,
  entendido como a capacidade de a empresa auferir
  lucros a partir da organização dos fatores de produção, e a
  clientela, que é o conjunto de pessoas que se relacionam com a empresa."

• Apenas para reforçar o acerto da assertiva B, é relevante observar o disposto no art. 123 do CTN:
  
  Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.
• Em resposta para questões de concursos, ainda mais em provas objetivas.......Aviamentos e Clientela são atributos do estabelecimento comercial.....agregam-lhe valor.
  Não são considerados elementos constitutivos da universalidade de bens, melhor, não são considerados bens integrantes da universalidade de fato, que é o estabelecimento empresarial.
  Clientela não pode ser vendida, nem aviamentos..veja
  http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/995665/o-que-se-entende-por-aviamento-andrea-russar-rachel
• Veja-se o que diz o CTN:
  

      Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

          I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

       II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
  
  Logo, pode-se perceber que se o alinante cessar a exploração do comércio, a responsabilidade do adquirente será INTEGRAL. Se ele permanecer com a atividade, ou a exercer dentro de 6 meses, a responsabilidade do adquirente será SUBSIDIÁRIA.
  Não há hipótese de responsabilidade solidária.
  Na integral, ela será somente do adquirente. Na subsidiária, ela será de ambos, devendo o fisco cobrar, primeiro, do alienante, só recaindo sobre o adquirente caso o primeiro não possua bens.
  Responsabilidade solidária é aquela em que o fisco poderia cobrar de ambos, se qualquer ordem, ou seja, poderia "escolher" de quem cobrar primeiramente.
  Desta forma, responsabilidade integral e subsidiária não se confundem com solidária, de modo que a questão B está incorreta.

• A clientela não é elemento do estabelecimento.