INVASÃO DE COMPETÊNCIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR – NECESSIDADE DE ASSEGURAR A RESTITUIÇÃO IMEDIATA E PREFERENCIAL DO INDÉBITO – IMPOSSIBILIDADE DE DELEGAÇÃO DA DISCIPLINA NORMATIVA AO EXECUTIVO.
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A reserva de lei complementar para dispor sobre os elementos fundamentais do ICMS. Necessidade de normas gerais para viabilizar a implantação do mecanismo de antecipação pelos Estados.
O art. 146, III, “a”, da Constituição Federal outorga competência à lei complementar para dispor sobre normais gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos nela discriminados.
No tocante especificamente ao ICMS, o art. 155, §2º, XII, da Constituição Federal diz competir à lei complementar, ainda, dispor sobre contribuintes (alínea “a”), substituição tributária (alínea “b”), regime de compensação do imposto (alínea “c”), fixação do local das operações e prestações, para efeito de cobrança e definição do estabelecimento responsável (alínea “d”), exclusão de produtos e serviços da incidência do imposto na exportação (alínea “e”), manutenção de crédito em casos de remessa para outro Estado e exportação (alínea ”f”), concessão e revogação de incentivos e benefícios fiscais por deliberação dos Estados e do Distrito Federal (alínea “g”), definição de combustíveis e lubrificantes sujeitos à incidência monofásica do tributo (alínea “h”) e apuração da base de cálculo, de modo que o imposto a integre também na importação (alínea “i’)
O exercício da competência tributária dos Estados, relativamente ao ICMS, está condicionado ao disposto em lei complementar, no tocante às matérias que lhe foram constitucionalmente reservadas. Entre elas, a produção de normas gerais sobre fato gerador, base de cálculo e restituição imediata e preferencial do imposto, na hipótese de cobrança antecipada em contemplação de fatos tributáveis futuros.
O sistema de recolhimento antecipado do ICMS, na entrada da mercadoria no território do Estado, fora das hipóteses previstas na Lei Complementar nº 87/96, quebra a uniformidade do tributo, por interferir com o seu fato gerador e a sua base de cálculo, na contramão da leitura que o Supremo Tribunal Federal tem feito reiteradamente do Texto Constitucional, como seu intérprete maior.
A par disso, a falta de previsão de restituição imediata e preferencial do imposto em todas as situações objeto da antecipação impede a eficácia do sistema, que, em qualquer caso, deve ser instituído por lei estadual (fundada em lei complementar), vedada a delegação do trato da matéria ao Poder Executivo, como se verifica, por exemplo, no Estado de São Paulo.
fonte: https://www.dsa.com.br/destaques/hugo-funaro-antecipacao-do-icms-na-entrada-de-mercadorias/
Lembrando que há hipóteses de antecipação com substituição e sem substituição
Nas hipóteses sem substituição: o próprio contribuinte paga o tributo e tais casos precisam ser regulados por lei em sentido estrito (não pode por decreto, por exemplo)
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Já nas hipóteses COM substituição: nas quais a responsabilidade do pagamento é de terceiro, a mesma precisa ser regulada necessariamente por LEI COMPLEMENTAR FEDERAL (art. 155, § 2º, XII , b da CF/88).
Reunindo as duas conclusões, o STF fixou a seguinte tese: A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal. STF. (Repercussão Geral – Tema 456) (Info 1011).
RESUMO: Falou ICMS = sempre lei ESPECIFICA + CONFAZ (se for com substituição= LC/ se for sem substituição= basta lei ordinária)