Questão 428455

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: TJ-PB
• Ano: 2011
• Provas: CESPE - 2011 - TJ-PB - Juiz
• Disciplina: Direito Processual Penal
• Assuntos: Da liberdade provisória, com ou sem fiança; Da Prisão e da Liberdade Provisória

Assinale a opção correta com referência a prisões e liberdade provisória.

• A. Conforme a jurisprudência do STJ, mesmo com o advento da Lei n.º 11.464/2007, que alterou a lei que trata dos crimes hediondos, não se tornou possível a liberdade provisória nos crimes hediondos ou equiparados, ainda no caso de não estarem presentes os requisitos da prisão preventiva.
  
• B. A prisão temporária, regulada pela Lei n.º 7.960/1989, é prevista no caso de ela ser imprescindível para as investigações e de haver fundadas razões, de acordo com prova cabal, de autoria ou participação do investigado nos crimes listados na referida lei, entre os quais não se inclui o crime de quadrilha.
  
• C. Conforme a pacífica jurisprudência dos tribunais superiores, a vedação legal da liberdade provisória ao acusado de tráfico ilícito de entorpecentes não é motivo suficiente para impedir a sua concessão ao réu preso em flagrante pela prática daquele delito.
  
• D. Ainda que o acórdão da apelação interposta contra sentença que tenha imposto medida de segurança transite em julgado, não fica prejudicada a impetração de habeas corpus quanto ao pedido de liberdade provisória, pois ambos os institutos baseiam-se em fundamentos distintos.
  
• E. Conforme entendimento do STJ, é imprescindível, mesmo no caso de crimes hediondos, a demonstração, com base em elementos concretos, da necessidade da custódia preventiva do acusado, incluindo-se os de tráfico ilícito de entorpecentes presos em flagrante, não obstante a vedação da Lei n.º 11.343/2006 — Lei de Drogas.

Gabarito: E

Comentários

• O posicionamento anterior do STJ era nesse sentido:
  
  
  

  Informativo nº 0441 Período: 28 de junho a 6 de agosto de 2010.
  Sexta Turma
  TRÁFICO. DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA.
  A Turma concedeu a ordem de habeas corpus para restabelecer a decisão do juízo de primeiro grau que havia deferido a liberdade provisória a paciente presa em flagrante pela suposta prática do delito de tráfico de entorpecentes. Reiterou-se o entendimento já noticiado na Turma de que a simples invocação do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 e a menção à quantidade de droga apreendida não são suficientes para o indeferimento do pedido de soltura, quando ausente a demonstração dos requisitos do art. 312 do CPP e, principalmente, duvidosa a autoria do crime. Precedentes citados: HC 155.380-PR, DJe 5/4/2010; HC 139.412-SC, DJe 22/3/2010, e RHC 24.349-MG, DJe 1º/12/2008. HC 170.005-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 30/6/2010.

  
  Entretanto as decisões recentes são no sentido oposto:
  
  

  Processo

  HC 202133 / MG HABEAS CORPUS 2011/0071144-0

  Relator(a)

  Ministra LAURITA VAZ (1120)

  Órgão Julgador

  T5 - QUINTA TURMA

  Data do Julgamento

  21/06/2011

  Data da Publicação/Fonte

  DJe 28/06/2011

  Ementa

  HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADEPROVISÓRIA. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NA LEI N.º 11.343/2006.FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR O INDEFERIMENTO DOPLEITO. ORDEM DENEGADA.1. O Paciente foi preso em flagrante com 8 (oito) invólucros desubstância semelhante à cocaína, vários sacos plásticos paraembalagem, R$ 10,00 (dez) reais e 1 (uma) faca, tendo sido autuadopela prática do delito previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06.2. A teor da orientação firmada pela Quinta Turma deste SuperiorTribunal de Justiça, a vedação expressa do benefício da liberdadeprovisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, por sisó, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réupreso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos dodisposto no art. 5.º, inciso XLIII, da Constituição Federal, queimpõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais.Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.3. O Magistrado Singular justificou a constrição cautelar doPaciente com base em fundamentação idônea, uma vez que apontou fatossuficientes para demonstrar o abalo à ordem pública, no caso, aqualidade da droga apreendida (cocaína) e os indícios de que asubstância se destinava ao comércio ilícito.4. Ordem denegada.

• Letra B - ERRADA - "... de acordo com prova cabal, de autoria ou participação do investigado nos crimes listados na referida lei, entre os quais não se inclui o crime de quadrilha." (pode ser, nos termos da Lei, "qualquer prova admitida na legislação penal" e o crime de quadrilha ou bando é um dos casos - art. 1º, III e "l", da Lei nº 7.960/89).
  
  Letra C - ERRADA - "Conforme a pacífica jurisprudência dos tribunais superiores, a vedação legal da liberdade provisória ao acusado de tráfico ilícito de entorpecentes não é motivo suficiente para impedir a sua concessão ao réu preso em flagrante pela prática daquele delito." (não é pacífica a jurisprudência quanto a questão).
  
  Letra D - ERRADA - A jurisprudência é, justamente, no sentido contrário.
  
  Letras E e A - (uma questão é o inverso da outra). De fato, como mencionou o colega acima, diverge a própria jurisprudência do STJ sobre o assunto. Contudo, há vários julgados da sexta turma, inclusive deste ano, no sentido do enunciado da letra E. Considerando, inclusive, que o próprio STF tem alguns julgados adotando o mesmo posicionamento e que, embora não resolvida a consitucionalidade do art. 44, da Lei anti-drogas pelo plenário (já que a questão está afeta a julgamento pela Corte - info 611), parece ser este o entendimento que será prevalente. A assertiva menos incorreta seria, portanto, realmente, a Letra E.
  
  (Obrigada Gabriel pelos comentários. Graças à sua informação pude me dar ao trabalho de fazer esta pesquisa.)
• Gabarito: Letra E.
  Diante dos comentários dos colegas, é torcer para que esta questão não caia na minha prova..
• Questão realmente bem trabalhosa. Trata-se do debate envolvendo os institutos da Liberdade Provisoria x Prisao Preventiva x Prisao em Fagrante e das leis L. 11343/06 (Lei de Drogas) x L. 8072/90 (Crimes Hediondos) x L. 11464/07.
  
  Primeiramente deve-se ter em mente o teor do art. 2 da L. 8072/90 - ele equipara o crime de tráfico ilicito de entorpecentes aos crimes hediondos. O inc. II, do mesmo art. 2º, vedava a aplicacao de LP aos crimes hediondos e aos equiparados.
  No mesmo sentido, de forma coerente, dispôs o at. 44 da L. 11343/06, vedando LP aos crimes dos arts. 33, caput e 34 a 37 (que remetem ao traficante e aos que colaboram com o tráfico, de modo geral).
  No entanto, a L. 11464/07, revogou o dispositivo da L. 8072/90, nada tecendo em relacao ao art. 44 da L. 11343/06, dando ensejo a duas interpretacoes divergentes no proprio STJ:
  6ª Turma: entende que o art. 44 da Lei de drogas foi revogado tacitamente. Logo, cabe LP em crimes de tráfico de drogas.
  5ªTurma: por sua vez, entende que o art. 44 esta em vigor, devedo prevaecer, já que a Lei de Drogas é lex specialis (há outros argumentos tb...). 
  Logo, não obstante a L. 11464/07 ter aberto a possibilidade de aplicacao da LP aos crimes hediondos e equiparados (entre eles o de tráfico de drogas), a 5ªT entende que não cabe LP em crimes de tráfico de drogas.
  
  Já com relacao às prisoes, é o seguinte:
  A L. 11343/06, de drogas, prevê, em seu art. 48, para. 2, que, aos agentes dos crimes do art. 28 (usuário do entorpecente) "nao se imporá prisao em flagrante(...)".
  No entanto, STF/STJ entendem que o recolhimento à prisao é devido, seja qual for o crime, quando demostrada a concreta necessidade de prisao, ou seja, mesmo no caso de flagrante de crime do art 28 da Lei de drogas, os Tribunais entendem que fica a critério da autoridade, diante do caso concreto, determinar se deve ou não ser submetido ao cárcere o agente.
  
  Por favor, façam as devidas correções se eu estiver errado, apenas tentei resumir para ajudar a compreensão do assunto.
  
  Abs
• •  a) Conforme a jurisprudência do STJ, mesmo com o advento da Lei n.º 11.464/2007, que alterou a lei que trata dos crimes hediondos, não se tornou possível a liberdade provisória nos crimes hediondos ou equiparados, ainda no caso de não estarem presentes os requisitos da prisão preventiva.
  •         CPP, art. 321.  Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
  •  d) Ainda que o acórdão da apelação interposta contra sentença que tenha imposto medida de segurança transite em julgado, não fica prejudicada a impetração de habeas corpus quanto ao pedido de liberdade provisória, pois ambos os institutos baseiam-se em fundamentos distintos.
  • Não se dá liberdade provisória após o trânsito em julgado
  •  e) Conforme entendimento do STJ, é imprescindível, mesmo no caso de crimes hediondos, a demonstração, com base em elementos concretos, da necessidade da custódia preventiva do acusado, incluindo-se os de tráfico ilícito de entorpecentes presos em flagrante, não obstante a vedação da Lei n.º 11.343/2006 — Lei de Drogas.
  • A Lei de Drogas, veda a liberdade provisória e não a prisão preventiva, logo, para que esta seja decretada, deve-se apresentar a sua necessidade frente a demonstração da ocorrência de seus requisitos e pressupostos.
• Na época que estava estudando forte pra concurso, me deparava com essa velha questão da possibilidade ou não da concessão de liberdade provisória para os crimes hediondos. Contudo, hoje, ficou claro, com a lei 12.403/2011, que a possibilidade ou não só vai depender do entendimento do juiz frente aos fundamentos legais do artigo 312 do CPP.
  
  

• Mesmo em hipótese de tráfico de drogas o julgador há de fundamentar a negação de liberdade provisória em uma das hipóteses justificadoras da preventiva. Esta foi a conclusão do Ministro Gilmar Mendes, relator do Habeas Corpus (HC) 108.266/SP, julgado em 18.05.11  (STF).

• Liberdade Provisória e Crime de Tráfico de Drogas – Parte I
  
  A questão principal abordada na questão se refere a relação da liberdade provisória com a prática do crime de tráfico de drogas. Vigoravam duas teses acerca do tema na jurisprudência e doutrina pátrias:
  
  a) a vedação legal por si só da liberdade provisória já era suficiente para que o preso em flagrante não pudesse obter sua liberdade;
  
  b) apesar da vedação legal, era necessário, para que o encarceramento de efetivasse, a indicação no decisum dos fundamentos da prisão preventiva ( Art. 312 do CPP).
  
  Após decisões no âmbito do STJ e até mesmo do STF em sentidos opostos, o STF, no mês de maio de 2012, por meio de seu órgão plenário, pacificou o tema. Por maioria, adotou-se o posicionamento de que a vedação legal da liberdade provisória seria inconstitucional. Com isso, a incidência ou não do instituto da liberdade provisória dependerá da indicação dos fundamentos da preventiva. Caso existentes, mantém-se a prisão. Se insubsistentes, concede-se a liberdade provisória. Foi o decidido no HC 104.339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes – STF.
  
  Diante disso, o posicionamento adotado pela Suprema Corte recentemente se coaduna com o enunciado na letra E.
• Liberdade Provisória e Crime de Tráfico de Drogas – Parte II
  
  Tráfico de drogas. Proibição “in abstrato” da liberdade provisória. Incontitucionalidade (STF)
  Áurea Maria Ferraz de Sousa**
   
  Em 16/12/2010 o Min. Ayres Britto admitiu a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no tráfico ilícito de drogas (HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto). Agora o Supremo Tribunal Federal decidiu que é inconstitucional a regra que proíbe liberdade provisória aos presos por tráfico de drogas (HC 104.339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes).
   
  Com 7 votos favoráveis à tese da inconstitucionalidade, o Plenário do STF concedeu parcialmente habeas corpus para que um traficante possa ter o seu processo analisado novamente pelo juiz e, nessa nova análise, tenha a possibilidade de responder ao processo em liberdade.
   
  Neste julgamento, declarou-se, incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do artigo 44 da Lei 11.343/06: Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
   
  De acordo com o relator, Min. Gilmar Mendes, a regra prevista na lei é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios. Ao impedir a liberdade provisória de maneira abstrata na lei, retira-se do juiz a possibilidade de analisar o caso concreto bem como os pressupostos da necessidade da cautelar encarceradora (art. 312, CPP).
• Liberdade Provisória e Crime de Tráfico de Drogas - Parte III
  
  (...)
  
  Ao proibir expressamente a liberdade provisória, nas lições do relator, a legislação extravagante fixou como regra a prisão e a liberdade como exceção, o que vai de encontro com a Lei Maior e o próprio CPP. O Ministro foi seguido por Dias Toffoli, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Celso de Mello e Ayres Britto.
   
  O Min. Dias Toffoli ainda destacou que o fato de o crime ser inafiançável não impede a liberdade provisória, já que são institutos diversos e, para ele, a Constituição não vedou a liberdade provisória e sim a fiança (Art. 5º, XLIII, CF).
   
  Dentre os votos vencidos está o do Min. Luiz Fux, para quem a opção legislativa levou em consideração que a criminalidade no país está umbilicalmente ligada à questão das drogas e a medida foi estratégica neste sentido, impedindo não só a fiança mas também liberdade provisória.
   
  Também o Min. Marco Aurélio divergiu, afirmando que “os representantes do povo brasileiro e os representantes dos estados, deputados federais e senadores, percebendo a realidade prática e o mal maior que é revelado pelo tráfico de entorpecentes, editou regras mais rígidas no combate ao tráfico de drogas”.
•  INFORMATIVO 665 STF:
  
  É inconstitucional o art. 44 da Lei n. 11.343/2006 na parte em que proíbe a liberdade
  provisória para os crimes de tráfico de drogas. Ao estabelecer que o tráfico de drogas é inafiançável (art. 5º, XLIII), isso não significa que a CF
  proibiu também a concessão de liberdade provisória. Assim, é permitida a liberdade provisória para o tráfico de drogas, desde que ausentes os
  requisitos do art. 312 do CPP.
• Ás vezes näo entendo as pessoas que atribuem nota aos comentários. O comentário mais completo e atualizado, com o último entendimento do pleno do STF, tem como média RUIM?
  
   Os comentários do duiliomc  estäo PERFEITOS sobre a discussäo! Aliás, embora extensos, seus comentários säo sempre pertinentes e me ajudam muito quando estou em dúvida! Parabéns!
• Mais um julgado do STJ, que demonstra o acerto da alternativa E. 
  
  Abraço a todos e bons estudos!
  
  PENAL. ENTORPECENTES. TRÁFICO ILÍCITO. CONDENAÇÃO. PROCESSO PENAL. PRAZO. EXCESSO. SENTENÇA. PROLAÇÃO. PREJUDICIALIDADE. PENA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. DESCABIMENTO.
  1. A prolação de sentença condenatória esvazia o objeto do pedido que tem, por motivação, excesso de prazo no curso da instrução processual.
  2. Incabível a execução provisória de decisão judicial recorrível, ante a garantia constitucional da não culpabilidade.
  3. A gravidade do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não é causa bastante para autorizar a prisão cautelar.
  4. "É ilegal a prisão preventiva decretada ou mantida com base somente na gravidade do delito e quantidade de entorpecente apreendido, sem demonstração da necessidade da segregação provisória" (AgRg no HC-139.545, Sexta Turma, Desembargador convocado Celso Limongi, DJe de 23/8/2010.)
  5. Prejudicado o pedido de habeas corpus e concedida ordem de ofício, para que o réu aguarde, em liberdade, o trânsito em julgado da condenação.
  Processo HC 149042 / PR HABEAS CORPUS 2009/0190986-0 Relator(a) Ministro  CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) (8175) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 03/05/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 23/05/2011
• Acredito que a decisão do STF no HC 104339 ponha fim aos demais questionamentos quanto ao cabimento da liberdade provisória no crime de tráfico de drogas. Trago recorte do mencionado julgamento na sessão notícias do site do Supremo:
  
  "Notícias STF
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  Quinta-feira, 10 de maio de 2012

  Regra que proíbe liberdade provisória a presos por tráfico de drogas é inconstitucional

   

  Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu parcialmente habeas corpus para que um homem preso em flagrante por tráfico de drogas possa ter o seu processo analisado novamente pelo juiz responsável pelo caso e, nessa nova análise, tenha a possibilidade de responder ao processo em liberdade. Nesse sentido, a maioria dos ministros da Corte declarou, incidentalmente*, a inconstitucionalidade de parte do artigo 44** da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de entorpecentes.

  A decisão foi tomada no Habeas Corpus (HC 104339) apresentado pela defesa do acusado, que está preso desde agosto de 2009. Ele foi abordado com cerca de cinco quilos de cocaína, além de outros entorpecentes em menor quantidade.

  Argumentos

  O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, afirmou em seu voto que a regra prevista na lei “é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios”.

  O ministro afirmou ainda que, ao afastar a concessão de liberdade provisória de forma genérica, a norma retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, “analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais”.

  Segundo ele, a lei estabelece um tipo de regime de prisão preventiva obrigatório, na medida em que torna a prisão uma regra e a liberdade uma exceção. O ministro lembrou que a Constituição Federal de 1988 instituiu um novo regime no qual a liberdade é a regra e a prisão exige comprovação devidamente fundamentada.

  Nesse sentido, o ministro Gilmar Mendes indicou que o caput do artigo 44 da Lei de Drogas deveria ser considerado inconstitucional, por ter sido editado em sentido contrário à Constituição. Por fim, destacou que o pedido de liberdade do acusado deve ser analisado novamente pelo juiz, mas, dessa vez, com base nos requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.

  O mesmo entendimento foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Celso de Mello e pelo presidente, ministro Ayres Britto."

• Excelente comentário
• A PÁ DE CAL!!!!!!!!
  
  

  INFORMATIVO Nº 665

  TÍTULO
  Tráfico de drogas e liberdade provisória - 1

  PROCESSO
  
  HC - 104339
  
  ARTIGO
  O Plenário, por maioria, deferiu parcialmente habeas corpus — afetado pela 2ª Turma — impetrado em favor de condenado pela prática do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei11.343/2006, e determinou que sejam apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para que, se for o caso, seja mantida a segregação cautelar do paciente. Incidentalmente, também por votação majoritária, declarou a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006 (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”). A defesa sustentava, além da inconstitucionalidade da vedação abstrata da concessão de liberdade provisória, o excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal no juízo de origem. HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)

• Questão DESATUALIZADA !!! 

• QUESTÃO DESATUALIZADA

  
  

  Ementa: Habeas corpus impetrado em substituição a agravo regimental. Tráfico de drogas. Liberdade provisória. Inadequação da Via Processual. Ordem de ofício concedida. 1. As decisões que indeferiram os pedidos de liberdade provisória do paciente limitaram-se a fazer afirmações genéricas a respeito da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas,em contrariedade à firme orientação jurisprudencial do STF. 2. Hipótese em que a prisão cautelar não está embasada em dados objetivos reveladores da gravidade concreta da conduta ou mesmo em elementos que evidenciem risco efetivo de reiteração delitiva. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da vedação legal à concessão de liberdade provisória para réu preso em flagrante por tráfico deentorpecentes, enunciada no art. 44 da Lei nº 11.343/2006 (HC 104.339, Rel. Min. Gilmar Mendes). 4. Habeas Corpus extinto, sem resolução de mérito, por inadequação da via processual. 5. Ordem concedida de ofício. (HC 106691, Rel. Min. Roberto Barroso)