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A questão tra zo enunciado sa SV n° 24:
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto noart. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamentodefinitivo do tributo.
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Letra B - Assertiva Incorreta.
O delito em comento consuma-se com o ato de extravio, sonegação ou inutilização de qualquer livro oficial. O fato de existir pagamento indevido ou inexato de tributo de contribuição social não produz reflexos sobre a adequação do fato ao tipo penal.
CP - Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento
Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave.
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Letra C - Assertiva Incorreta.
Ab initio, necessário observar o texto da Súmula Vinculante n° 24 do STF:
“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, inciso I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”
Ora, nos casos do art. 1°, incisos I a IV, da Lei n° 8.137/90, tratam-se de crimes materiais e em razão disso necessitam, para que haja a consumação, da comprovação da supressão ou redução do tributo. Para isso, é necessário a constituição definitiva de crédito por meio de atividade administrativa, ou seja, deve ocorrer processo administrativo-tributário com a finalidade de constiuir de modo definitivo o crédito tributário.
Nesse passo, antes da constituição definitiva do crédito não há consumação do delito contra a ordem tributária, o que inviabiliza a abertura de inquérito policial ou deflagração de ação penal, pois inexiste a prática de crime. Por outro lado, após a constituição definitiva de crédito, atesta-se a supressão ou diminuição dos tributos e com isso, consuma-se o crime, sendo possível a instauração de inquérito policial e propositura de ação penal.
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Letra D - Assertiva Incorreta.
O delito de fasificação de documentos (crime-meio), desde que essa falsificação tenha como intuito único a prática de crime contra a ordem tributária, é absorvida por este crime-fim, vindo o autor da conduta criminosa a responder somente pelo delito previsto na Lei n° 8.137/90.
De outra forma, caso o delito de falsificação de documentos não tenha exaurido seus efeitos somente com a prática de crimes contra a ordem tributária, sendo utilizado para a prática de outras modalidades criminosas, inexistirá relação crime-meio e crime-fim. Nessa circunstância, ocorrerá autonomia delitiva entre ambos e o agente responderá em concurso material por crime de falsificação e contra a ordem tributária.
Segue o entendimento do STJ:
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO 1º DA LEI 8.137/1990), SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ARTIGO 337-A DO CÓDIGO PENAL) E FALSIDADE DOCUMENTAL (ARTIGO 297, § 4º, DO ESTATUTO REPRESSIVO). AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. PENDÊNCIA DE PROCESSOS EM QUE SE QUESTIONA A EXIGIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS AO INSS. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO CRIMINAL. CONCESSÃO DA ORDEM.
(...)
4. No que diz respeito à suposta falsificação de documento público, prevista no artigo 297, § 4º, do Código Penal, também atribuída ao paciente, há que se reconhecer a sua absorção pelos crimes contra a ordem tributária e de sonegação de contribuição previdenciária, uma vez que o falso em tese praticado teve por única finalidade, a princípio, a prática dos mencionados ilícitos fiscais. Doutrina.
Precedentes.
5. Ordem concedida para trancar os inquéritos policiais instaurados contra o paciente.
(HC 114.051/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 25/04/2011)
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Letra E - Assertiva Incorreta.
Ab initio, necessário observar o texto da Súmula Vinculante n° 24 do STF:
“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, inciso I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”
Ora, nos casos do art. 1°, incisos I a IV, da Lei n° 8.137/90, tratam-se de crimes materiais e em razão disso necessitam, para que haja a consumação, da comprovação da supressão ou redução do tributo. Para isso, é necessário a constituição definitiva de crédito por meio de atividade administrativa, ou seja, deve ocorrer processo administrativo-tributário com a finalidade de constiuir de modo definitivo o crédito tributário.
Dessa forma, a condição objetiva de procedibilidade para os crimes contra a ordem tributária previstas no art. 1° da Lei n° 8.137/90 não é a decisão definitiva do processo administrativo, mas sim a constituição definitiva de crédito tributário. É esta que confere a punibilidade os delitos em tela.
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Em relação à letra B:
O erro encontra-se na tipificação do crime, que não o crime de de extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento, previsto no CP; e sim o crime previsto na lei 8137/90:
Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):
I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social;
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diferentemente de duliomic, entendo de maneira diversa:
na verdade o erro na alternativa E não está na "decisão definitiva do processo administrativo", mas sim na expressão "condição objetiva de procedibilidade". A decisão definitiva do processo administrativo tem natureza jurídica controvertida:
1) para alguns seria elemento notmativo do tipo (ministro Peluso);
2) para outros seria condição objetiva de punibilidade;
mais uma vez enfatizo: CUIDADO AOS NAVEGANTES: condição de procedibilidade (ex. representeção nos crimes de açao penal publica) é totalmente diferente de condição objetiva de punibilidade (circunstância que exclui a punibilidade que não se encontra no tipo penal);
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O comentário do nobre coléga Marco merece reparos. O crédito tributário constituído em processo administrativo regular é condição de PROCEDIBILIDADE, pois ele evidencia a efetiva materialização do crime fiscal. Ou seja, ele viabiliza o início da persecução penal na esfera judicial. Não há, nesse sentido, controvérsias quanto a sua natureza jurídica, como afirmado, equivocadamente, no comentário anterior. Segue, abaixo, julgado da Suprema Corte:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. REPRESENTAÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DO CURSO DA AÇÃO PENAL. DECISÃO DEFINITIVA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. LAVAGEM DE DINHEIRO. CRIME AUTÔNOMO. 1. Denúncia carente de justa causa quanto ao crime tributário, pois não precedeu da investigação fiscal administrativa definitiva a apurar a efetiva sonegação fiscal. Nesses crimes, por serem materiais, é necessária a comprovação do efetivo dano ao bem jurídico tutelado. A existência do crédito tributário é pressuposto para a caracterização do crime contra a ordem tributária, não se podendo admitir denúncia penal enquanto pendente o efeito preclusivo da decisão definitiva em processo administrativo. Precedentes. 2. O crime de lavagem de dinheiro, por ser autônomo, não depende da instauração de processo administrativo-fiscal. Os fatos descritos na denúncia, se comprovados, podem tipificar o crime descrito na norma penal vigente, devendo, quanto a este, prosseguir a ação penal. Precedentes. 3. Habeas corpus parcialmente concedido.(HC 85949, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 22/08/2006, DJ 06-11-2006 PP-00038 EMENT VOL-02254-02 PP-00407 RTJ VOL-00199-03 PP-01132)
Vamos continuar estudando galera!!!!! O caminho é árduo, mas vale a pena....
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Letra E - Assertiva Incorreta. (Parte I)
Concordo com o posicionamento do Marco.
A minha justificativa está incorreta, sendo a dele a que representa o acertado argumento para o erro da alternativa.
O STJ considera a constituição definitiva de crédito nos crimes contra a ordem tributária do art. 1° como condição objetiva de PUNIBILIDADE. Segue:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO DEFINITIVO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES.CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83-STJ. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 619 E 620 DO CPP.
INOCORRÊNCIA. A DECISÃO EMBARGADA NÃO SE MOSTRA AMBÍGUA, OBSCURA, CONTRADITÓRIA OU OMISSA.
1. A teor da farta jurisprudência deste Tribunal, o lançamento definitivo do crédito tributário é condição objetiva de punibilidade, ou seja, somente poderá ser iniciada a ação penal após esse marco, quando, então, estará configurado o tipo penal.
(...)
(AgRg nos EDcl no REsp 1256080/PR, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 11/10/2011, DJe 01/02/2012)
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PENA CONCRETIZADA: 3 ANOS DE RECLUSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO EM 29.04.2004. DENÚNCIA OFERTADA ANTES DA CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. EXORDIAL ADMITIDA (EM 01.10.98) PELO TRF COM BASE NA JURISPRUDÊNCIA, DOMINANTE NA ÉPOCA, DE QUE A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO ERA PRESCINDÍVEL PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA.
1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores aponta a prévia conclusão do procedimento administrativo fiscal como condição objetiva de punibilidade na ação penal; assim, não havendo a pré-apuração do crédito fiscal tido por fraudado, impõe-se declarar não haver crime a ser investigado e, menos ainda, denúncia-crime a ser apresentada.
(...)
(HC 121.284/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2010, DJe 26/04/2010)
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Letra E - Assertiva Incorreta (Parte II)
Segue a diferença entre condição de procedibilidade e condição objetiva de punibilidade:
Condição específica de procedibilidade: são condições especificas, exigidas somente em determinadas ações penais, ao lado das condições genéricas (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir, e legitimidade "ad causam"). O principal exemplo trazido pela doutrina se relaciona com a ação penal pública condicionada, em que se exige a representação do ofendido, ou, a depender do crime, a requisição do Ministro da Justiça. Trata-se de exigência que condiciona o REGULAR exercício do direito de ação, de forma que a sua ausência impede a instalação da ação penal.
Por outro lado, condição objetiva de punibilidade é aquela exigida pela lei para que o fato se torne punível concretamente. Trata-se de circunstância que se encontra fora do tipo do injusto e da culpabilidade, mas de cuja existência depende a punibilidade do fato.
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b) ERRADA. Comete o crime de extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento,
previsto no CP, o ato de extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo de contribuição social. A PREVISÃO DESTE CRIME ENCONTRA-SE EM DIPLOMA ESPECIAL, QUAL SEJA, A LEI 8.137/90, E NÃO NO CÓDIGO PENAL, COMO AFIRMA A QUESTÃO.
LEI 8137/90 - Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):
I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social;
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LETRA D: ERRADA.
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. FALSIDADE PRATICADA COM O FIM EXCLUSIVO DE LESAR O FISCO, VIABILIZANDO A SONEGAÇÃO DO TRIBUTO. ABSORÇÃO. 1. Cometida a conduta descrita no art. 299 do Código Penal com a finalidade de suprimir ou reduzir tributo, fica absorvido o delito de falsidade eventualmente perpetrado, pois praticado como meio para a consecução do crime-fim (sonegação fiscal). (...)
(CC 97.342/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 15/12/2008, DJe 02/02/2009)
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e) Nos crimes tipificados no art. 1.º da Lei n.º 8.137/1990, a decisão definitiva do processo administrativo consubstancia condição objetiva de procedibilidade. ERRADA.
STJ:
“É verdade que este Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado no sentido de aderir à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reformulada a partir do julgamento plenário do HC n.º 81.611/DF, relatado pelo ilustre Ministro Sepúlveda Pertence, para considerar que não há justa causa para a persecução penal do crime de sonegação fiscal, quando o suposto crédito tributário ainda pende de lançamento definitivo, sendo este condição objetiva de punibilidade.” (STJ. HC 109.203/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 01/02/2011)
STF:
EMENTA: I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo. 1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L. 9249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo.
(STF. HC 81611, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 10/12/2003, DJ 13-05-2005 PP-00006 EMENT VOL-02191-1 PP-00084)
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INFORMATIVO 650.
Crime tributário e oferecimento de denúncia antes da constituição definitiva do crédito tributário - 1
A 1ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que se pleiteava o trancamento de ação penal, ante a ausência de constituição definitiva do crédito tributário à época em que recebida a denúncia, por estar pendente de conclusão o procedimento administrativo-fiscal. Assentou-se que a Lei 8.137/90 não exigiria, para a configuração da prática criminosa, a necessidade de esgotar-se a via administrativa, condição imposta pela Constituição somente à justiça desportiva e ao processo referente ao dissídio coletivo, de competência da justiça do trabalho. Consignou-se que seria construção pretoriana a necessidade de exaurimento do processo administrativo-fiscal para ter-se a persecução criminal e que o Ministério Público imputara a prática criminosa concernente à omissão de informações em declarações do imposto de renda com base em auto de infração que resultara em crédito tributário. Portanto, descaberia potencializar a construção jurisprudencial a ponto de chegar-se, uma vez prolatada sentença condenatória — confirmada em âmbito recursal e transitada em julgado — ao alijamento respectivo, assentando a falta de justa causa.
HC 108037/ES, rel. Min. Marco Aurélio, 29.11.2011. (HC-108037)
Crime tributário e oferecimento de denúncia antes da constituição definitiva do crédito tributário - 2
O Min. Luiz Fux acrescentou que no curso da ação penal houvera a constituição definitiva do crédito tributário. Assim, aplicável o art. 462 do CPC (“Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença”). Vencido o Min. Dias Toffoli, que concedia a ordem e aplicava a Súmula Vinculante 24 (“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”), em razão de a denúncia ter sido apresentada e recebida antes desse momento do processo administrativo.
HC 108037/ES, rel. Min. Marco Aurélio, 29.11.2011. (HC-108037)
ESSE É O POSICIONAMENTO MAIS RECENTE DO STF, O QUE DIVERGE DO PENSAMENTO DO STJ JÁ CITADO PELOS COLEGAS - DESSA FORMA, NÃO MAIS UMA UNIFORMIDADE ENTRE OS DOIS TRIBUNAIS NO QUE VERSA SOBRE O ASSUNTO.
"O SENHOR JESUS ESTEJA CONOSCO EM NOSSA CAMINHADA".
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A tese asseverada nesta hipótese foi consagrada pelo STF no HC 81.611 (DJ 13.5. 2005) sendo, inclusive, objeto da súmula vinculante 24 do referido tribunal, que assim dispõe: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.” A alternativa (A) está correta.
A alternativa (B) é errada na medida em que o art. 314 do CP não tem como elemento do tipo penal do “crime de extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento” o extravio de “processo”fiscal como transcrito na questão.
A alternativa (C) está errada na medida em que, conforme decorre da imposição da Súmula Vinculante 24 é justamente a conduta de particular em sonegar tributo nos termos do art. 1º da Lei nº 8.37/90 que tem a persecução penal condicionada ao lançamento definitivo não âmbito administrativo fiscal.
A alternativa (D) é errada, uma vez que é de sabença notória os precedentes do STJ em que predomina a tese de que a utilização de documento falso com o objetivo de sonegação fiscal e se esgotando nessa conduta é um antefacto impunível, eis que absorvido pela conduta principal. A título de exemplo, trago à baila o julgadoatinente ao Habeas Corpus n. 94452, que serve como ilustração para o que aqui se afirma, por sua clareza e objetividade. Vejamos:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. CRIME MEIO NECESSÁRIO PARA A SONEGAÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE AÇÃO PENAL TENDENTE A APURAR EXCLUSIVAMENTE O CRIME MEIO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA.
1. Nos casos em que a falsidade ideológica ocorreu com a finalidade exclusiva de pagar tributo a menor, tem-se que ela é o crime meio para a consecução do delito fim de sonegação fiscal.
2. Falta justa causa para a ação penal que denuncia as paciente pela prática do delito meio que deve ser absorvido pelo delito fim tributário, o qual ainda sequer apurado por meio de processo administrativo.
3. Ordem concedida para trancar a ação penal em relação às pacientes".
Resposta: (A)
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A questão não tem resposta certa, pois a sonegação fiscal está no art. 2º, I da lei 8137/90 e constitui crime formal, portanto basta declaração falsa, omissão ou emprego de outra fraude para o criem se consumar, sendo o êxito mero exaurimento. So os crimes materiais do art. 1º exige lançamento definitivo, portanto letra A FALSA!
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PERMITA-ME DISCORDAR JEAN, MAS A MEU VER O CRIME DE SONEGAÇÃO SE ENCONTRA CAPITULADO NO INCISO II DO ART. 2º, ESTE SIM, CRIME MATERIAL, E NÃO NO INCISO I, QUE COMO BEM AFIRMOU É CRIME FORMAL.
TRABALHE E CONFIE.
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GAB.: A
O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Habeas Corpus nº 83.901-2, proferiu o seguinte precedente:
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DIREITO PENAL TRIBUTÁRIO. CRIME DE RESULTADO. ORDEM CONCEDIDA.
O crime de sonegação fiscal, definido no art. 1º da Lei 8.137/90, somente se consuma com o lançamento definitivo do crédito tributário. Antes de constituído definitivamente o crédito o crédito tributário não há justa causa para a Ação Penal. Ordem concedida para trancar a Ação Penal em que os pacientes figuram como réus.