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Desvio de Poder, também chamado de Desvio de Finalidade, verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato com fins diversos dos exigidos pelo interesse público.
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Como bem dito pelo colega abaixo, o desvio de finalidade dá-se porque o fim público deixou de ser alvejado, buscando-se fim diverso, ou seja, fim particular, interesse privado. Poder-se-ia dizer tb que houve um vício no elemento da finalidade.É um jogo de palavras, verdade, mas muito comum em provas de muitas bancas.
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O que ocorre, e isso sim é preciso deixar bem claro, é que nem sempre a Administração atua em estrita obediência à finalidade pública e, conseqüentemente, em não o fazendo, desatende o interesse público. Embora goze de presunção de legitimidade, o simples fato de determinado ato administrativo ser concebido no ente estatal não quer dizer que, fatalmente, aconteça o que acontecer, ele irá realizar interesse público. Isto porque existe uma subdivisão importante, que fala em interesses primários e secundários da Administração, cujo exame, agora, se mostra oportuno.
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Essa questão foi alvo de recursos, mas não sei ao certo se a resposta foi alterada ou se a questão foi anulada. Segue as justificativas p/ a alteração do gabarito.
O desvio de poder segundo a doutrina majoritária brasileira representa afronta direta ao princípio da finalidade ou impessoalidade. Porém, como não há essas opções, pode-se considerar violação direta também ao princípio da legalidade. Hely Lopes Meirelles ensina que (2005:113) “ o desvio de finalidade ou de poder caracteriza-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou pelo interesse público. O desvio de finalidade ou de poder é, assim, a violação ideológica da lei, ou, por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prática de um ato administrativo aparentemente legal.”
A lei regulamentar da ação popular ( lei 4.717 de 29.6.65) consigna o desvio de finalidade como vício nulificador do ato administrativo lesivo do patrimônio público e o considera caracterizado quando o “agente pratica o ato visando a fim diverso
daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra da competência, (art. 2º , ‘e’, e parágrafo único, ‘e’).
No mesmo sentido o professor Bandeira de Mello enuncia que (2009:107) “ a finalidade legal é um elemento da própria lei, é justamente o fator que proporciona compreendê-la. Por isso não se pode conceber o princípio da legalidade sem encarecer a finalidade quer de tal princípio em si mesmo, quer das distintas leis em que se expressa.”
Dessa forma requer a alteração do gabarito para a alínea “ b”.
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Eu concordo com o gabarito apresentado pela banca.
Vejam só: desvio de poder é vício no elemento finalidade. Não há dentre as opções.
A finalidade primária é prevista em alguma norma legal ? Não. É uma decorrência do princípio da supremacia do interesse público.
Convenhamos que qualquer atuação do agente público que afronte o elemento finalidade (seja ele primário ou secundário) estará indo de encontro à finalidade primária, que é a satisfação do interesse público.
Logo, afronta direta à supremacia do interesse público.
A afronta ao princípio da legalidade aconteceria de maneira indireta, pois a violação da finalidade prevista na lei (finalidade secundária) é acima de tudo uma violação do interesse público em detrimento de um interesse privado, particular.
Esse foi o meu raciocínio.
Abç.
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Letra A
Porém, como aventado pelos colegas, o correto seria: princípio da finalidade ou impessoalidade. A letra B também está correta, pois se há desvio de poder, o agente exorbitou das ações as quais está vinculado e como só é lícito à administração pública fazer o que lei determina, este princípio restou também violado, embora a letra A também esteja correta (porém, ao meu ver, de forma subsidiária àquele).
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"Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado"
Esse princípio é chamado também de princípio da finalidade pública, presente tanto no momento da elaboração da lei como no momento da sua execução em concreto pela Administração Pública. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação, ensina a autora Maria Sylvia Zanella. Como expressão desta supremacia, a Administração, por representar o interesse público (e não propriamente da maioria! Esse pode não ser público!), tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigações mediante atos unilaterais. Tais atos são imperativos como quaisquer atos do Estado.
Por exemplo, a lei confere à Administração os poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, de encampar, sempre com o objetivo de atender ao interesse geral, que não pode ceder diante do interesse individual. Em razão disso, se, ao usar de tais prerrogativas, a autoridade administrativa objetiva prejudicar um inimigo político, beneficiar um amigo, conseguir vantagens pessoais para si ou para terceiros, estará fazendo prevalecer o interesse individual sobre o interesse público e, em consequência, estará se desviando da finalidade pública prevista na lei. Daí o vício do desvio de poder ou desvio de finalidade, que torna o ato ilegal, ensina Maria Sylvia.
Portanto, o gabarito realmente só pode ser a LETRA A.
A letra B está atrelada ao EXCESSO DE PODER, e não ao desvio de poder, como assevera o enunciado.
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Aos que chegaram na festa agora, o gabarito A nada mais é que a versão implícita do Princípio da Impessoalidade. A ESAF explorou isso do candidato. Segue trecho retirado do Manual de Direito Administrativo do professor José dos Santos Carvalho Filho:
O princípio objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela Administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá nesse caso sempre uma atuação discriminatória.
Não se pode deixar de fora a relação que a finalidade da conduta administrativa tem com a lei. “Uma atividade e um fim supõem uma norma que lhes estabeleça, entre ambos, o nexo necessário”, na feliz síntese de CIRNE LIMA.[48] Como a lei em si mesma deve respeitar a isonomia, porque a isso a Constituição a obriga (art. 5º, caput e inc. I), a função administrativa nela baseada também deverá fazê-lo, sob pena de cometer-se desvio de finalidade, que ocorre quando o administrador se afasta do escopo que lhe deve nortear o comportamento – o interesse público.[49]
Embora sob a expressão “desvio de finalidade”, o princípio da impessoalidade tem proteção no direito positivo: o art. 2º, alínea “e”, da Lei nº 4.717/65, que regula a ação popular, comina com a sanção de invalidade o desvio de finalidade.
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GABARITO A. Conforme ensina Maria Sylvia di Pietro, se ao usar de tais prerrogativas, a autoridade administrativa objetiva prejudicar um inimigo político, beneficiar um amigo, conseguir vantagens pessoais para si ou para terceiros, estará fazendo prevalecer o interesse individual sobre o interesse público e, em consequência, estará se desviando da finalidade pública prevista na lei. Daí o vício do desvio de poder ou desvio de finalidade, que torna o ato ilegal.
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Nesta questão espera-se que o aluno assinale a opção CORRETA. Para resolvê-la, exige-se do candidato conhecimento acerca dos princípios constitucionais expressos, que devem ser memorizados pelos alunos, por representarem tema recorrente em provas dos mais variados níveis, e outros princípios não expressos que devem ser observados pela Administração Pública.
Conforme expresso na Constituição Federal Brasileira de 1988:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
Trata-se do famoso LIMPE.
Legalidade
Impessoalidade
Moralidade
Publicidade
Eficiência
Assim:
A. ERRADO. Supremacia do Interesse Público.
Não é um dos princípios constitucionais expressos no art. 37, porém deve ser observado pela Administração Pública. O interesse público prevalece sobre o interesse individual, com respeito as garantias constitucionais. O desvio de poder, por sua vez, é o afastamento da finalidade do ato, é o uso indevido por parte da autoridade administrativa, de ser poder, agindo de maneira diversa daquela que a lei preceitua. Portanto, indo de encontro ao princípio da supremacia do interesse público.
B. ERRADO. Legalidade.
O Administrador não pode agir, nem deixar de agir, senão de acordo com a lei, na forma determinada.
C. ERRADO. Motivação.
Não é um dos princípios constitucionais expressos no art. 37, porém deve ser observado pela Administração Pública. Este princípio determina que haja uma exigência de fundamentação de todas decisões e atos da Administração Pública. Esta motivação possibilita um maior controle e transparência dos atos administrativos, em especial dos atos discricionários.
D. ERRADO. Eficiência.
O princípio da eficiência foi introduzido expressamente pela Emenda Constitucional 19 de 4/06/1998, que afirma que não basta a instalação do serviço público. Além disso, o serviço deve ser prestado de forma eficaz e atender plenamente à necessidade para a qual foi criado, através da otimização dos meios para atingir o fim público colimado.
E. ERRADO. Autotutela.
Não é um dos princípios constitucionais expressos no art. 37, porém deve ser observado pela Administração Pública. O princípio da autotutela afirma que a Administração Pública pode corrigir seus atos, revogando os inoportunos ou irregulares e anulando os ilegais, com respeito aos direitos adquiridos e indenizando os prejudicados, quando for o caso. (Súmula 346 do STF - A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos). (Súmula 473 do STF - A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.).
Gabarito: ALTERNATIVA A.