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a) O fato de o agente estar sendo vigiado por fiscal de estabelecimento comercial, assim como a existência de sistema eletrônico de vigilância, impede de forma completamente eficaz a consumação do delito pretendido, de modo a se reconhecer caracterizado crime impossível, pela absoluta eficácia dos meios empregados.
ERRADO – Segundo entendimento pacificado dos Tribunais, a existência de sistema eletrônico de vigilância NÃO impede de forma eficaz a consumação de delitos. Confira-se:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO POR TENTATIVA DE FURTO. ALEGAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL. SUPERVENIÊNCIA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. ÚNICA APLICADA. SÚMULA 695/STF. PREJUDICIALIDADE. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE SOBRE A MATÉRIA. WRIT PREJUDICADO. I – Paciente condenado à pena de quatro meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de três dias-multa, pela tentativa de furto (art. 155, caput, combinado com o art. 14, II, ambos do Código Penal), sendo a pena privativa de liberdade substituída pela restritiva de direitos consistente no pagamento de dez dias-multa. II – A superveniência da extinção da punibilidade pelo pagamento da pena pecuniária, aliás, a única aplicada, é causa de prejudicialidade da impetração, devendo incidir, na espécie, a Súmula 695 desta Suprema Corte. III – Reafirmação da jurisprudência deste Tribunal, que, em outras oportunidades, afastou a tese de crime impossível somente pela existência de sistema de vigilância instalado no estabelecimento comercial, visto que esses dispositivos apenas dificultam a ação dos agentes, sem impedi-la. IV – Habeas corpus prejudicado.
(HC 104105, Julgado: 5/10/10, RICARDO LEWANDOWSKI, STF)
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b) Em relação à punibilidade do chamado crime impossível, adota-se no CP a teoria sintomática, segundo a qual só haverá crime impossível quando a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto jurídico forem absolutas; sendo elas relativas, fica caracterizada a tentativa.
ERRADO – Segundo Cléber Masson, o CP adotou a teoria objetiva temperada ou intermediária (os meios empregados e o objeto do crime devem ser absolutamente inidôneos a produzir o resultado idealizado pelo agente).
Existem 3 teorias que explicam a punibilidade do crime impossível:
Teoria objetiva – apregoa que a responsabilização de alguém pela prática de determinada conduta depende de elementos objetivos e subjetivos (dolo e culpa). Tal teoria se divide em teoria objetiva pura (quando a conduta é incapaz, por qualquer razão, de provocar a lesão, o fato há de permanecer impune, independentemente do grau da inidoneidade da ação); e teoria objetiva temperada ou intermediária (já explicada acima).
Teoria Sintomática – “Com sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razão pela qual deve ser punido ainda que o crime se mostre impossível de ser consumado.” Preocupa-se com o perigo do agente, sendo um desdobramento do direito penal do autor.
Teoria Subjetiva – “Sendo a conduta subjetivamente perfeita (no crime impossível o agente demonstra a vontade consciente de praticar o delito), deve o agente sofrer a mesma pena cominada à tentativa.” Nesta, há resquício de direito penal do autor, porque ela está preocupada com o seu dolo. Não se preocupa com o fato.
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c) Quanto à punição na modalidade tentada de crime, adota-se no CP a teoria subjetiva, segundo a qual a tentativa, por produzir mal menor, deve ser punida de forma mais branda que o crime consumado, reduzindo-se de um a dois terços a pena prevista.
ERRADO - O CP adotou como regra o critério objetivo, realística ou dualista, segundo o qual a pena da tentativa deve corresponder ao crime consumado, diminuída de um a dois terços, pois o desvalor do resultado é menor. Excepcionalmente, é aceita a teoria subjetiva, voluntária, ou monista nos delitos de atentado ou de empreendimento. Ex. Art. 352/CP – evasão mediante violência contra a pessoa e art. 309 do Código Eleitoral.
d) Não se admite desistência voluntária em relação à prática de delito unissubsistente, admitindo-se arrependimento eficaz apenas com relação à prática de crimes materiais. Para beneficiar-se dessas espécies de tentativa qualificada, que, por si sós, não beneficiam os partícipes, o agente deve agir de forma voluntária, mas não necessariamente de forma espontânea.
CORRETA -
Segundo Cléber Masson “a desistência voluntária não é admitida nos crimes unissubsistentes, pois, se a conduta não pode ser fracionada, exteriorizando-se por um única ato, é impossível desistir da sua execução, que já se aperfeiçoou com a atuação do agente.
Arrependimento eficaz ou resipiscência somente é admitido em crimes materiais, pela análise do art. 15 do CP “impede que o resultado se produza”. No crime formal e de mera conduta, com a prática do fato típico esgota-se a consumação do delito.
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e) Segundo a jurisprudência do STJ, tratando-se de delito de apropriação indébita, a devolução da coisa que não seja de pequeno valor, desde que antes do recebimento da denúncia, afasta o dolo, ainda que haja controvérsia sobre a existência de devolução parcial, não devendo tal fato ser considerado como mero arrependimento posterior.
ERRADA – Segundo recente julgamento do STJ, a devolução da coisa antes do recebimento da denúncia NÃO afasta o dolo.
RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ADVOGADO. RETENÇÃO DE HAVERES TRABALHISTAS. DEVOLUÇÃO POSTERIOR. DISCUSSÃO SOBRE DEVOLUÇÃO A MENOR. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA O DOLO. ARREPENDIMENTO POSTERIOR A SER SOPESADO COM EVENTUAL INDIVIDUALIZAÇÃO PENAL. Segundo remansosa jurisprudência desta Corte, bem como do Supremo Tribunal Federal, a devolução do "bem" na apropriação indébita, mesmo que antes do recebimento da denúncia, não afasta o dolo, principalmente se houver controvérsia sobre a existência de devolução parcial, tampouco ilide a justa causa do tipo do art. 168 do CP, devendo ser tal fato ser considerado como arrependimento posterior e, portante, servir aos parâmetros da individualização penal. Existindo dúvida sobre o elemento subjetivo e sobre a extensão do ressarcimento à vítima, tudo deve ser apurado pela instrução criminal, não sendo certo interromper o procedimento criminal diante de fatos absolutamente controversos. Recurso provido.
(RESP 200602227387, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, STJ - SEXTA TURMA, 07/02/2011)
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Perfeito os comentários acima. Parabéns Simone
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Em relação a letra A
Tem varias decisões do STJ dizendo que é crime impossivel....
HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL.
SISTEMA DE VIGILÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA DE CRIME IMPOSSÍVEL.
PRECEDENTES DO STJ.
1. A teor da jurisprudência desta Corte, o fato do paciente estar
sendo vigiado por fiscal do estabelecimento comercial ou a
existência de sistema eletrônico de vigilância não impede de forma
completamente eficaz a consumação do delito, de modo a se reconhecer
caracterizado o crime impossível, pela absoluta ineficácia dos meios
empregados. Precedentes.
2. Ordem denegada.
(HC 153.069/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe
03/05/2010)
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"Tentativa qualificada???" Não entendi o alcance dessa expressão, pois, a ideia é justamente fazer com que o agente jamais responda pela tentativa. Ao agente é dado o benefício legal de responder pelos atos já praticados. Alguém explica (ou nem Freud explica??)
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Simone Abreu, seus comentários foram EXCELENTES!
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Teorias sobre os crimes impossíveis (explicações retiradas das anotações da aul do Rogério Sanches - Intensivo I LFG)
1) Teoria Sintomática: com sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razão pela qual deve ser punido, ainda que o crime se mostre impossível de ser consumado. Não é a teoria adotada no Brasil, justamente porque quem adota esta teoria está adotando o direito penal do autor: pune-se a pessoa pelo perigo que ela representa, e não pelo perigo de fato praticado.
2) Teoria Subjetiva: sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade consciente de praticar o crime), deve o agente sofrer a mesma pena da tentativa. Esta teoria pune o agente pelo crime, mas não pelo crime consumado, e sim pelo tentado. Não é a teoria adotada pelo Brasil, eis que também está contaminada pelo direito penal do autor.
3) Teoria Objetiva: se subdivide em:
a) Objetiva Pura: não há tentativa, mesmo que a inidoneidade seja relativa. A impossibilidade absoluta e a relativa são impuníveis;
b) Objetiva Temperada: a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto devem ser absolutas, pois se relativa, há tentativa.
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Thaiane,
a tentativa qualificada é também chamada de tentativa abandonada. Nela o resultado não ocorre por circunâncias inerentes à vontado do agente. Trata-se de gênero do qual são espécies desistência voluntária arrependimento eficaz
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Comentários do CESPE sobre a questão:
A) O fato de o agente estar sendo vigiado por fiscal de estabelecimento comercial, assim como a existência de sistema eletrônico de vigilância, impede de forma completamente eficaz a consumação do delito pretendido, de modo a se reconhecer caracterizado crime impossível, pela absoluta eficácia dos meios empregados -
A afirmação está incorreta. A teor da jurisprudência do STJ, o fato de o paciente estar sendo vigiado por fiscal do estabelecimento comercial ou a existência de sistema eletrônico de vigilância não impede de forma completamente eficaz a consumação do delito, de modo a se reconhecer caracterizado o crime impossível, pela absoluta ineficácia dos meios empregados. Nesse sentido: HC 153.069/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2010, DJe 03/05/2010.
B) Em relação à punibilidade do chamado crime impossível, adota-se no CP a teoria sintomática, segundo a qual só haverá crime impossível quando a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto jurídico forem absolutas; sendo elas relativas, fica caracterizada a tentativa -
A afirmação está incorreta. Em relação à punibilidade do chamado crime impossível, o código penal brasileiro (art. 17) adotou a teoria objetiva temperada (e não sintomática), segundo a qual só haverá crime impossível quando a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto material forem absolutas, pois, sendo relativas, estar-se-á diante de uma tentativa. Segundo a teoria sintomática, não adotada pelo CP, o agente que demonstra periculosidade deve sempre ser punido. Doutrina: Fernando Capez. Curso de direito penal. Vol. 1. 15ª ed. São Paulo: Saraiva.
C) Quanto à punição na modalidade tentada de crime, adota-se no CP a teoria subjetiva, segundo a qual a tentativa, por produzir mal menor, deve ser punida de forma mais branda que o crime consumado, reduzindo-se de um a dois terços a pena prevista -
A afirmação está incorreta. Quanto à punição da modalidade tentada de crime, o código penal adotou a teoria objetiva (ou realística), segundo a qual a tentativa deve ser punida de forma mais branda que o crime consumado, pois, objetivamente, produziu um mal menor, reduzindo-se a pena de um a dois terços. (CP, art.14, parágrafo único)
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Continuação dos comentários do CESPE sobre a questão:
D) Não se admite desistência voluntária em relação à prática de delito unissubsistente, admitindo-se arrependimento eficaz apenas com relação à prática de crimes materiais. Para beneficiar-se dessas espécies de tentativa qualificada, que, por si sós, não beneficiam os partícipes, o agente deve agir de forma voluntária, mas não necessariamente de forma espontânea -
A afirmação está correta. O delito unisubsistente não admite a desistência voluntária, pois, praticado o primeiro ato, que é único, já se encerra a execução. Por outro lado, apenas crimes materiais admitem o arrependimento eficaz, pois, tratando-se de delitos formais e de mera conduta, encerrada a execução, o crime já está consumado, não havendo resultado naturalístico a ser evitado. A desistência voluntária e o arrependimento eficaz são espécies de tentativa abandonada ou qualificada, segundo a doutrina. A desistência voluntária e o arrependimento eficaz não precisam ser espontâneos, bastando que sejam voluntários. Assim, se o agente desiste ou se arrepende por sugestão de terceiros, o ato continua sendo juridicamente válido. É indiferente a razão interna da mudança de propósito, seja por motivos nobres (piedade, remorso etc), éticos (repugnância pelo crime etc.) ou egoísticos (covardia, medo de ser punido etc.); basta que haja voluntariamente. Tratando-se de concurso de pessoas, apenas aqueles agentes que voluntariamente desistiram da empreitada criminosa ou eficazmente se arrependerem serão agraciados com o benefício, respondendo, apenas, pelos atos até então praticados. Doutrina: Luiz Regis Prado. Curso de direito penal brasileiro. Vol. 01, parte geral. 10ª ed., São Paulo: RT; Fernando Capez. Curso de direito penal. Vol. 1. 15ª ed. São Paulo: Saraiva; e Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de direito penal. Vol. 1. 16ª ed. São Paulo: Saraiva.
E) Segundo a jurisprudência do STJ, tratando-se de delito de apropriação indébita, a devolução da coisa que não seja de pequeno valor, desde que antes do recebimento da denúncia, afasta o dolo, ainda que haja controvérsia sobre a existência de devolução parcial, não devendo tal fato ser considerado como mero arrependimento posterior -
A afirmação está incorreta. Segundo remansosa jurisprudência do STJ, a devolução do "bem" na apropriação indébita, mesmo que antes do recebimento da denúncia, não afasta o dolo, principalmente se houver controvérsia sobre a existência de devolução parcial, tampouco ilide a justa causa do tipo do art. 168 do CP, devendo ser tal fato ser considerado como arrependimento posterior e, portanto, servir aos parâmetros da individualização penal. Nesse sentido: REsp 897.478/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 07/02/2011.
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Sobre a natureza jurídica da desistência voluntária e do arrependimento eficaz a doutrina parece ainda estar dividida entre considerar serem causa de exclusão de tipicidade ou causa pessoal de exclusão de punibilidade.
No primeiro caso seus efeitos alcançam partícipes. No segundo, não.
Logo, creio que a questão não poderia afirmar peremptoriamente que "não beneficiam os patícipes".
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Adotar o posicionamento minoritário do Regis Prado quanto à comunicabilidade da desistência qualificada aos partícipes é sacanagem. A doutrina amplamente majoritária entende que é causa de exclusão da tipicidade e, de acordo com a teoria da acessoriedade limitada, o partícipe só responde caso o fato seja típico e ilícito para o autor. tsc tsc.
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Quanto à alternativa B:
Entendi a explicação de que crime formal não admite tentativa desdobrada em mais de um ato, razão pela qual não se enquadra à tentativa qualificada. Entretanto, imagino um crime contra a honra praticado de forma escrita, por correspondência. Trata-se de crime formal, mas não se pode negar a possibilidade de que entre a postagem e o recebimento pela vítima, o autor, arrependido, intercepte o documento, evitando que o destinatário tome conhecimento da ofensa.
Gostaria da seber o que os colegas pensam a respeito.
Grande abraço.
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DIREITO PENAL. COMUNICABILIDADE DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR. Uma vez reparado o dano integralmente por um dos autores do delito, a causa de diminuição de pena do arrependimento posterior, prevista no art. 16 do CP, estende-se aos demais coautores, cabendo ao julgador avaliar a fração de redução a ser aplicada, conforme a atuação de cada agente em relação à reparação efetivada. De fato, trata-se de circunstância comunicável, em razão de sua natureza objetiva. Deve-se observar, portanto, o disposto no art. 30 do CP, segundo o qual "não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime". STJ, REsp 1.187.976-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 7/11/2013 (Informativo nº 0531).
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Súmula 567 do STJ - Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto.
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GAB D
No entanto, a questão cobrou doutrina minoritária no tocante a responsabilização do participe.
Os efeitos da desistência voluntária e do arrependimento eficaz são comunicáveis no concurso de pessoas?
A doutrina não é unânime, dividindo-se em duas correntes:
>1ª Corrente- Heleno Cláudio Fragoso e Costa e Silva, sustentando o caráter subjetivo dos institutos, defendem a manutenção da responsabilidade do partícipe no tocante à tentativa abandonada pelo autor.
>2ª Corrente- Nélson Hungria a pregoa o caráter misto- objetivo e subjetivo- da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, com a consequente aplicação da regra prevista no art. 30 do CP, excluindo a responsabilidade penal do partícipe.
Essa 2º corrente é a dominante, pois a conduta do partícipe é acessória, dependendo sua punição da prática de um crime, consumado ou tentado, pelo autor, responsável pela conduta principal. E se este não comete nenhum crime, impossível a punição do partícipe.
(FONTE: CLEBER MASSON 2019)
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AO fato de o agente estar sendo vigiado por fiscal de estabelecimento comercial, assim como a existência de sistema eletrônico de vigilância, impede de forma completamente eficaz a consumação do delito pretendido, de modo a se reconhecer caracterizado crime impossível, pela absoluta eficácia dos meios empregados. Súmula 567 do STJ - Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto.
B Em relação à punibilidade do chamado crime impossível, adota-se no CP a teoria sintomática, segundo a qual só haverá crime impossível quando a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto jurídico forem absolutas; sendo elas relativas, fica caracterizada a tentativa. Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. Acredito que o erro da questão é dizer que terão que ter os dois em conjunto, onde, na verdade, o CP fala em um ou outro.
C Quanto à punição na modalidade tentada de crime, adota-se no CP a teoria subjetiva, segundo a qual a tentativa, por produzir mal menor, deve ser punida de forma mais branda que o crime consumado, reduzindo-se de um a dois terços a pena prevista. pena correspondente ao crime consumado
D Não se admite desistência voluntária em relação à prática de delito unissubsistente, admitindo-se arrependimento eficaz apenas com relação à prática de crimes materiais. Para beneficiar-se dessas espécies de tentativa qualificada, que, por si sós, não beneficiam os partícipes, o agente deve agir de forma voluntária, mas não necessariamente de forma espontânea.
ESegundo a jurisprudência do STJ, tratando-se de delito de apropriação indébita, a devolução da coisa que não seja de pequeno valor, desde que antes do recebimento da denúncia, afasta o dolo, ainda que haja controvérsia sobre a existência de devolução parcial, não devendo tal fato ser considerado como mero arrependimento posterior. STJ não reconhece a extinção da punibilidade do delito de apropriação indébita, em razão da devolução da quantia apropriada antes do recebimento da denúncia, podendo incidir, apenas, como causa de diminuição de pena na modalidade de arrependimento posterior
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ATENÇÃO
DESISTÊNCIA VOLUNTARIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ
Natureza jurídica
Causa pessoal de extinção da punibilidade: embora não prevista no art. 107 do Código Penal, a desistência voluntária e o arrependimento eficaz retiram o ius puniendi estatal no tocante ao crime inicialmente desejado pelo agente. É a posição de NÉLSON HUNGRIA, E. MAGALHÃES NORONHA, ANÍBAL BRUNO E EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, ROGÉRIO SANCHES.
Causa de exclusão da culpabilidade: se o agente não produziu, voluntariamente, o resultado inicialmente desejado, afasta-se em relação a este o juízo de reprovabilidade. Responde, entretanto, pelo crime cometido, mais brando. Comungam desse entendimento HANS WELZEL e CLAUS ROXIN.
Causa de exclusão da tipicidade: para essa vertente, afasta-se a tipicidade do crime inicialmente desejado pelo agente, subsistindo apenas a tipicidade dos atos já praticados. A ela se filiaram JOSÉ FREDERICO MARQUES, HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, BASILEU GARCIA e DAMÁSIO E. DE JESUS. É a posição dominante na jurisprudência, e a mais aceita em provas e concursos públicos.
OBS: Para os adeptos da terceira orientação (causa de exclusão da tipicidade), a desistência do autor beneficia a do partícipe, embora a do participe não beneficie o autor. Já para a corrente da causa pessoal extintiva da punibilidade, a desistência do autor não beneficia aos participes e nem vice-versa.
FONTE: APOSTILAS SISTEMATIZADAS
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CRIME IMPOSSÍVEL
Natureza jurídica: causa de exclusão da tipicidade.
Teorias
a) Sintomática: pune-se mesmo que crime se mostre impossível por sua conduta demonstrar ser ele perigoso. Pune-se pelo perigo que a pessoa representa e não pelo fato praticado. Direito Penal do Autor.
b) Subjetiva: o que importa é a vontade do agente, punindo-se pela intenção delituosa (dolo) que possui. Se o crime se mostra impossível o agente é punido pela tentativa. Direito Penal do Autor.
c) Objetiva: pune-se pela possibilidade de gerar perigo de lesão para o bem jurídico.
1) objetiva pura: impossibilidade relativa e absoluta são impuníveis;
2) objetiva temperada ou intermediária:
Impossibilidade absoluta: impunível.
Impossibilidade relativa: punição por tentativa.
(FONTE: MS Delta, com adaptações)
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GABARITO: D, no entanto, há duas correntes acerca da possibilidade de comunicabilidade
no arrependimento eficaz e desistencia voluntária.
COMUNICABILIDADE DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E DO ARREPENDIMENTO EFICAZ Imagine a seguinte situação: “A” contrata “B” para matar “CM. Na data ajustada, e depois de amarrá-la a uma árvore, “B” desiste de matá-la, mantendo-a incólume, contra a vontade de “A”. Com base nessa situação questiona-se: os efeitos da desistência voluntária e do arrependimento eficaz são comunicáveis no concurso de pessoas? A doutrina não é unânime, dividindo-se em duas correntes: 1. a corrente: Heleno Cláudio Eragoso e Costa e Silva, sustentando o caráter subjetivo dos institutos, defendem a manutenção da responsabilidade do partícipe no tocante à tentativa abandonada pelo autor. 2. a corrente: Nelson Hungria apregoa o caráter misto - objetivo e subjetivo - da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, com a consequente aplicação da regra prevista no art. 30 do Código Penal, excluindo a responsabilidade penal do partícipe. Essa última posição é dominante, pois a conduta do partícipe é acessória, dependendo sua punição da prática de um crime, consumado ou tentado, pelo autor, responsável pela conduta principal. E se este não comete nenhum crime, impossível a punição do partícipe. Na hipótese de o partícipe ("A” no exemplo acima) desistir da empreitada criminosa, sua atuação, embora voluntária, será inútil se ele não conseguir impedir a consumação do delito. Exige-se, assim, que o partícipe convença o autor a não consumar a infração penal, pois, em caso contrário, responderá pelo delito, em face da ineficácia de sua desistência
Fonte: Cleber Masson - 2020_Livro_Direito_Penal_Cleber_Masson_Parte_Geral_Arts_1a_a_120
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Segundo Cléber Masson “a desistência voluntária não é admitida nos crimes unissubsistentes, pois, se a conduta não pode ser fracionada, exteriorizando-se por um única ato, é impossível desistir da sua execução, que já se aperfeiçoou com a atuação do agente.
Arrependimento eficaz ou resipiscência somente é admitido em crimes materiais, pela análise do art. 15 do CP “impede que o resultado se produza”. No crime formal e de mera conduta, com a prática do fato típico esgota-se a consumação do delito.