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A questão aborda a vedação à reformatio in pejus indireta.
Quando o tribunal anula uma sentença proferida pelo juízo de primeiro grau, os autos são devolvidos à instância inferior para que se prolate nova decisão desprovida de nulidade. A doutrina e a jurisprudência brasileiras buscam responder se é possível haver reformatioin pejus indireta nesta hipótese, isto é, se o juiz a quo poderá proferir nova decisão agora condenando o réu a pena maior que a anterior, quando o recurso que resultou na anulação da primeira sentença fora exclusivamente impetrado pelo condenado.
A doutrina majoritária entende não poder haver reformatioin pejus indireta, ou seja, o juiz não pode condenar o réu a uma pena superior a que foi estabelecida na primeira sentença. Defendem os doutos dessa corrente que, como houve apenas recurso da defesa, a decisão questionada já transitara em julgado para o órgão acusador, razão pela qual não pode haver prejuízo para o condenado em virtude de reconhecimento de quaisquer nulidades. A esse posicionamento filia-se Tourinho Filho:
De fato, se a decisão transitou em julgado para a Acusação, não havendo possibilidade de agravamento da pena, não teria sentido, diante de uma decisão do Tribunal anulando o feito, pudesse o juiz, na nova sentença, piorar-lhe a situação. Do contrário, os réus ficariam receosos de apelar e essa intimidação funcionaria como um freio a angustiar a interposição de recursos.
Comunga do mesmo pensamento Capez:
Anulada sentença condenatória em recurso exclusivo da defesa, não pode ser prolatada nova decisão mais gravosa do que a anulada. Por exemplo: réu condenado a um ano de reclusão apela e obtém a nulidade da sentença; a nova decisão poderá impor-lhe, no máximo, a pena de um ano, pois do contrário o réu estaria sendo prejudicado indiretamente pelo seu recurso.
É esse, também, o entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal:
Reformatioin pejus indireta: aplicação à hipótese de consumação da prescrição segundo a pena concretizada na sentença anulada, em recurso exclusivo da defesa, ainda que por incompetência absoluta da Justiça de que promanou. I. Anulada uma sentença mediante recurso exclusivo da defesa, da renovação do ato não pode resultar para o réu situação mais desfavorável que a que lhe resultaria do trânsito em julgado da decisão de que somente ele recorreu: é o que resulta da vedação da reformatioin pejus indireta, de há muito consolidada na jurisprudência do Tribunal. II. Aceito o princípio, é ele de aplicar-se ainda quando a anulação da primeira sentença decorra da incompetência constitucional da Justiça da qual emanou.
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Há expressa vedação do REFORMATIO IN PEJUS, ou seja, aplicação de pena mais gravosa, No Artigo 617 do CPP, nos casos em que somente o réu apelou.
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A meu ver este caso se enquadra na mutatio libelli, ao ovirem as testemunhas o Tribunal de Justiça deflagrou novas provas sendo perfeitamente cabível o aumento de pena.
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A questão se assenta no postulado da non reformatio in pejus, cuja valência no processo penal atinge as
situações de recurso exclusivo da defesa, a teor do disposto na parte final do
art. 617 do Código de Processo Penal, in
verbis: “O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto
nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser
agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença”. A
problemática trazida pela questão toca mais especificamente a discussão acerca
da vedação doutrinariamente definida por non
reformatio in pejus indireta.
Nas sempre respeitáveis lições de Aury Lopes Jr., “diante de
um recurso da defesa, não pode o tribunal piorar a situação jurídica do
imputado. Portanto, diante de um exclusivo recurso da defesa, o tribunal pode
dar provimento no todo ou em parte, ou manter intacta a decisão de primeiro
grau. Em nenhuma hipótese pode piorar a situação do réu (exceto, é óbvio, se
também houver recurso do acusador)”. Segue o Professor gaúcho pontuando que
“também está vedada a reformatio in pejus
indireta, dissimulada, como pode ocorrer no seguinte caso: o juiz condena o réu
a uma pena de 4 anos de reclusão por determinado delito. Em grau recursal, o
tribunal, acolhendo a apelação da defesa, anula a sentença por ter-se baseado
em prova ilícita, determinando o desentranhamento e a repetição do ato. Na nova
sentença, o réu é condenado a uma pena de 5 anos de reclusão. Trata-se de uma
reformatio in pejus indireta, que conduzirá a nova nulidade da sentença. É
indireta porque a piora na situação do réu não foi causada, diretamente, pelo
tribunal, julgando o recurso. Mas, sem dúvida, o tratamento mais grave foi
efeito do acolhimento do recurso da defesa” (LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. 10. ed. São
Paulo: Saraiva, 2013, p. 1188).
Bem se nota, portanto, que a questão está a tratar da
problemática associada à reformatio in
pejus indireta – que, no caso proposto, acabou por ocorrer, apesar de
vedada. Dessa forma, a alternativa (a) está correta, na medida em que a segunda
decisão proferida pelo juiz, ao fixar pena mais gravosa ao acusado em relação à
primeira sentença proferida (e anulada pelo tribunal), tratando-se de caso em
que houve recurso exclusivo da defesa, revela-se a violação à non reformatio in pejus indireta.
Embora não seja o caso da questão proposta, advirta-se para
alguma controvérsia doutrinária no sentido do reconhecimento da reformatio in pejus indireta em relação
aos casos da competência do Tribunal do Júri.
Alternativa correta:
(a)
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Letra A, pessoal. Vedação ao Reformatio in pejus.
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a) equivocadamente, pois a primeira sentença transitou em julgado para a acusação, de sorte que não poderia a segunda decisão trazer consequência mais gravosa para o réu em razão da interposição de recurso exclusivo da defesa.
reformatio in pejus direta: se apenas a defesa recorre, não se agrava a pena.
reformatio in pejus indireta: se apenas a defesa recorre, não piora-lhe a situação, doutra forma.
b) equivocadamente, pois, por ser praticado com violência ou grave ameaça contra a pessoa, o crime de roubo impõe o início do cumprimento da pena em regime fechado.
A violência/ameaça considerasse na substituição da privativa de liberdade pela restritiva de direito, a princípio, nada tem haver com progressão de pena.
c) corretamente, pois a pena atribuída proíbe a imposição do regimento aberto para o início do cumprimento de pena.
Regime Aberto: abaixo de 4, embora caiba Fechado ou Semi.
Regime Semi: entre 4 e 8, obrigatoriamente Fechado ou Semi.
Regime Fechado: acima de 8, obrigatoriamente Fechado.
d) corretamente, pois, embora a pena atribuída permita a fixação do regime aberto para o início do cumprimento de pena, o fato de ser o réu reincidente impede tal providência, não se podendo falar em prejuízo para o réu uma vez que o recurso de apelação da defesa foi provido pelo Tribunal de Justiça.
Segundo o CNJ, deveras a reincidência reflete-se no Regime de cumprimento, contudo, a in pejus indireta não permite reforma em malefício do réu.
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Reformatio in pejus INDIRETA: O tribunal (ad quem) anula a decisão do juiz a quo, sendo que o mesmo recebendo os autos prolata uma decisão agravando a situação do réu. VEDADO tanto a direta quanto a INDIRETA.
OBS: Reformatio in pejus direta: Corresponde ao agravamento da situação do réu, pelo próprio tribunal de 2º instancia, ao julgar o recurso exclusivo da defesa.
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Erica, ao meu ver, não se enquadra o caso em tela em mutatio libelli, pois, o tipo penal não mudou,mas tão somente agravou a pena.
Deus Abençoe !
Corrija-me se estiver equivocada.
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Alternativa A CORRETA - non reformatio in pejus.