Questão 470902

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: OAB
• Ano: 2010
• Provas: CESPE - 2010 - OAB - Exame de Ordem Unificado - I - Primeira Fase
• Disciplina: Direito Penal
• Assuntos: Crimes contra a administração pública; Peculato

Considere que Charles, funcionário público no exercício de suas funções, tenha desviado dolosamente valores particulares de que tinha a posse em razão do cargo. Nessa situação hipotética,

• A. Charles praticou crime de furto, e não de peculato, haja vista que os valores de que tinha a posse em razão do cargo eram particulares, e não, públicos.
• B. se Charles reparar o dano antes do recebimento da denúncia, sua punibilidade será extinta; se o fizer posteriormente, sua pena será diminuída.
• C. a pena de Charles não seria alterada na eventualidade de ser ele ocupante de cargo em comissão de órgão da administração direta, visto que a tipificação do crime já considera o fato de ser o agente funcionário público como elementar do tipo.
• D. Charles praticou peculato-desvio, podendo eventual reparação do dano ser considerada arrependimento posterior ou circunstância atenuante genérica, a depender do momento em que for efetivada.

Gabarito: D

Comentários

• Alternativa "d" correta.
  
  Dá-se o nome de malversação ao peculato de de bens particulares em posse da administração pública.
  
  O interessante é que, como a conduta não caracteriza o peculato culposo, não há que se falar em extinção da punibilidade sobre a reparação do dano feita até a sentença transitada em julgado.
  
  Neste caso, aplica-se a regra geral do arrependimento posterior - art. 16 do CP, se o dano for reparado até o recebimento da denúncia - ou se o dano for reparado até o julgamento ocorrrá uma tenuante genérica do art. 65, III, "b" do CP.
• Letra "D" Correta.
  

  A conduta descrita refere-se ao crime Peculato apropriação ou Peculato desvio, definido no artigo 312:

   

  Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio.

   

  Observa-se que o bem pode ser de particular, portanto letra “A” Errada.

   

  Os benefícios citados na letra “B” são aplicados quando o crime é culposo, o que torna o item também Errado:

  Peculato culposo

  § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

  Pena - detenção, de três meses a um ano.

  § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

   

  Letra “C” também está errada conforme disposto no art. 327, § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

   

  Letra “D” Correta. Realmente é peculato desvio. Quanto à reparação do dano, aplica-se a regra geral do CP: arrependimento posterior - art. 16 e atenuante genérica do art. 65, III, "b".

• Parabéns Rafael, perfeita tua explanação.
• Atenção,
  apesar de parecidos, peculato desvio e peculato apropriação não caracterizam a mesma situação. (até rimou)
  Temos três tipos de peculato - o do tipo desvio, do tipo furto, do tipo apropriação. A esses três podemos somar o peculato do tipo malversação como já explicou o Rafael.
  Basicamente a diferença entre o peculato desvio e o peculato apropriação é que no primeiro o bem é "pego emprestado", ou seja, o bem, quaisquer que seja, sai, mas retorna a administração. No segundo caso o agente público apropria-se de bem que estava em sua posse.
  Já no caso do peculato do tipo furto, o agente também se apropria, mas de bem que não estava em sua posse.
• Acredito que a duvida seria entre as letras B e D, pois ambas se reportam a figura do PECULATO. ocorre que a letra B se aplica ao peculato CULPOSO, única modalidade em que pod haver extinção da punibilidade com a reparação do dano antes da Denuncia, ou redução da pena pela METADE se depois. Como a conduta foi DOLOSA esta correta a letra D, pois não se trata de extinção de punibilidade aplicando-se a regra do arrependimento posterior.
• Apenas um lembrete:
  
  Eu fiquei em dúvida se a letra C não estaria correta mas aí achei a justificativa no art. 327  § 2º do Código Penal: § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

   

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• Dica:
  
  para os crimes praticados pelo funcionário público contra a administração o aumento é de 1/3 e não metade.
• A resposta para a questão está no artigo 312 do CP:
  
  Peculato
  
  Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
  
  Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
  
  § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
  
  Peculato culposo
  
  § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
  
  Pena - detenção, de três meses a um ano.
  
  § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
  
  A alternativa a está incorreta, pois, nos termos do artigo 312 do CP, Charles responderá por peculato, ainda que os valores desviados sejam particulares. Conforme leciona André Estefam, o peculato-desvio, previsto no artigo 312, "caput", parte final, do CP, é a outra modalidade de peculato próprio, consistente em desviar o bem (dinheiro, valor ou outro bem móvel, público ou particular), cuja posse deriva do cargo público ocupado, em proveito próprio ou alheio. Cuida-se de delito funcional próprio, já que, ausente a qualidade de funcionário público do agente, a conduta torna-se penalmente atípica. Tal ação nuclear indica o fato de mudar o curso, o destino, descaminhar bem que detém licitamente, em razão do cargo. O desvio deve se dar em benefício (material ou moral, como prestígio político) do próprio funcionário ou de terceiro (elemento subjetivo específico). Quando a alteração do destino ocorrer em favor da própria Administração, não há peculato-desvio, mas emprego irregular de verbas públicas (art. 315), tal como ocorre quando o servidor recebe verba destinada à construção de um hospital, mas a emprega no calçamento de via pública em que seu conhecido reside. 
  
  A alternativa b também está incorreta. A reparação do dano como causa de extinção da punibilidade antes da sentença ou como causa de redução da pena após a sentença só é aplicável no peculato culposo, nos termos do §3º do artigo 312 do CP, e não no peculato doloso.
  
  A alternativa c está incorreta, conforme preconiza o artigo 327, §2º, do Código Penal:
  
  Funcionário público
  
  Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
  
  § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.      (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
  
  § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)
  
  Finalmente, a alternativa correta é a letra d, por força das previsões contidas no artigo 16 e no artigo 65 do CP.
  
  Conforme artigo 16 do Código Penal, haverá redução da pena de um a dois terços nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa se reparado o dano ou restituída a coisa até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente (arrependimento posterior). André Estefam ensina que a redução de pena dentro dos parâmetros legais (um a dois terços) deve ser calculada com base na celeridade e na voluntariedade da reparação do dano ou da restituição da coisa. Quanto mais rápida e mais verdadeira, maior será a diminuição da pena (2/3); quanto mais lenta - desde que até o recebimento da denúncia ou queixa - e menos sincera, menor a diminuição (1/3).
  
  O art. 65, inciso III, alínea "b", do CP, prevê a atenuação da pena para o agente que reparou o dano antes do julgamento. Cleber Masson leciona que a diferença dessa atenuante com o arrependimento posterior é que, neste, a reparação do dano ou restituição da coisa deve preceder o recebimento da denúncia ou da queixa, enquanto naquela é possível a reparação do dano antes do julgamento em primeira instância. Para configuração da atenuante, a reparação do dano também deve ser integral e efetuada pelo réu livre de coação. Se o dano é reparado em razão de condenação no juízo civil, não se aplica a atenuante. Fundamenta-se essa atenuante genérica em questões de política criminal, buscando estimular o acusado, mediante a diminuição de sua pena, a reparar o dano provocado a um bem jurídico penalmente tutelado.
  
  Arrependimento posterior (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
  
  Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
  
  Circunstâncias atenuantes
  
  Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
  
  I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
  
  II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
  
  III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
  
  a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
  
  b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
  
  c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
  
  d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
  
  e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
  
  Fontes:
  
  ESTEFAM, André. Direito Penal, volume 4, Parte Especial (arts. 286 a 359-H), São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 196-208.
  
  MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado, volume 1, Parte Geral (arts. 1º a 120), São Paulo: Método, 7ª edição, 2013.
  
  RESPOSTA: ALTERNATIVA D. 
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  

• Peculato:

   

          Art. 312 / CP - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio.

   

          § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade (circunstância atenuante genérica); se lhe é posterior (arrependimento posterior), reduz de metade a pena imposta.

• Fala-se em peculato na modalidade de desvio quando o funcionário público dá ao objeto material, uma aplicação diversa daquela que lhe foi determinada, em benefício próprio ou de terceiro. De acordo com a doutrina, "desviar" significa alterar o destino ou aplicação, desencaminhar.

  Código penal, art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio. 

• Alguém sabe me explicara diferença entre os PECULATOS?

  Não sei distinguir um de outro.

• Somente para terem uma base de Peculato https://ibb.co/PtWP63t

  Estudo para o Escrevente do TJ SP

•  

  https://www.politize.com.br/peculato-o-que-e/