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O problema é desenhar 23 gaiolas em uma prova de 100 questões tendo 5 horas pra resolver a prova e passar as questões no gabarito
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Na minha humildade opinião NÃO EXISTE GABARITO CORRETO.
Conforme mostrado pelo colega Sd. Elan, existem 4 teorias para definir quem deve ocupar o polo passivo da ação de mandado de segurança, entretanto, nenhuma delas consta o ÓRGÃO PÚBLICO, como está descrito na assertiva.
A discussão sempre fica em torno da entidade coatora ou da pessoa jurídica interessada. É de pleno conhecimento que o ÓRGÃO PÚBLICO não possui personalidade jurídica, não podendo ser parte em processo judicial. Eu, particularmente, nunca vi o ÓRGÃO sendo colocado como legítima parte passiva em mandado de segurança, nem sequer levantada a hipótese.
Ressalta-se que, apesar de alguns órgãos possuírem CAPACIDADE JUDICIÁRIA para defender seus interesses institucionais em juízo, isso é restrito àqueles que possuem fundamento de validade diretamente da CF e não interfere nesses casos de definição de regra geral do polo passivo do mandado de segurança, que pode atingir agente de qualquer órgão do Poder Público.
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De fato há alguma divergência doutrinária sobre quem deve figurar no polo passivo do MS, se a autoridade coatora ou pessoa jurídica/órgão público a que pertence.
Para Bernardo Gonçalves (FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020, p. 747, 748), a pessoa jurídica em nome da qual o ato (comissivo ou omissivo) foi praticado possui legitimidade passiva e esclarece que seja difícil esse enquadramento. Afirma ainda que boa parte da doutrina e o STJ corroboram com seu posicionamento.
Parte da doutrina citado por Bernardo Golçalves é anterior à 2009, portanto, anterior à Lei 12.016/2009 que atualmente disciplina o assunto. De igual forma os julgados citados também o são.
Para Hely Lopes Meirelles em "Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 36ª ed. São Paulo: Malheiros Editores - 2014 , p. 69 ss" o impetrado é a autoridade coatora, a quem se determina a prestação de informações no prazo da lei, e não a pessoa jurídica ou órgão a que pertence.
Hely observa que "Historicamente, a jurisprudência e a doutrina sempre divergiram quanto à legitimação passiva no mandado de segurança, havendo quem a atribuísse à pessoa j urídica de direito público, por ser ela a própria parte, da qual a autoridade coatora seria mero órgão (STJ, REsp 846.58 1 -RJ, rei. Min. Castro Mei.ra, DJe l J .9.2008); ou à autoridade coatora, à qual se determina a prestação de informações no prazo legal (STJ, REsp 993.272-AM, rei. Min. Jorge Mussi, DJe 29.6.2009). Em geral, negava-se a existência de litisconsórcio entre autoridade coatora e pessoa jurídica interessada (STJ, REsp 3 85 .2 1 4-PR, rei. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 3 1 .3.2003; STJ, REsp/AgR 1 . 1 05.3 1 4-MS, rei. M in. Paulo Gal lotti, DJe 1 0.8.2009)", mas deixa claro que "A partir do advento da Lei 12.016/2009, de acordo com o texto dos seus arts. 6º e 7º, II, pode-se considerar superada a controvérsia. A autoridade coatora é a impetrada, enquanto a pessoa jurídica de direito público cujos quadros o coator integra é litisconsorte necessária, de modo que, ingressando no feito, figurará ao lado da autoridade impetrada, sem substituí-la ou excluí-la da lide."
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GABARITO: E
A) Lei n.º 12.016, Art. 7º, § 4º Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.
B) Súmula 628-STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. STJ. 1ª Seção. Aprovada em 12/12/2018, DJe 17/12/2018. Fonte: Buscador Dizer o Direito.
C) Lei n.º 12.016, Art. 6º, § 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
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1)
Enunciado da questão
Exige-se conhecimento acerca do
mandado de segurança.
2) Base constitucional (Constituição
Federal de 1988)
Art. 5º
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
LXIX - conceder-se-á mandado de
segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas
corpus ou habeas data , quando o responsável pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício
de atribuições do Poder Público;
3)
Base legal (Lei nº 12.016/2009)
Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os
requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias
com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará,
além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha
vinculada ou da qual exerce atribuições.
§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que
tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
§ 4o Deferida a medida liminar, o processo terá
prioridade para julgamento.
4)
Base jurisprudencial (súmula STJ)
Súmula
628-STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando
presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo
hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a
prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações
prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na
Constituição Federal.
5)
Exame dos itens e identificação da resposta
a.
INCORRETO. Consoante art. 7º, §4º, da Lei nº
12.016/2009, deferida a medida liminar, o
processo terá prioridade para julgamento.
b.
INCORRETO. À luz da súmula 628 do STJ, a teoria da
encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a)
existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e
a que ordenou a prática do ato impugnado; b)
manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de
modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
c.
INCORRETO. Conforme art. 6º, §3º, da Lei nº 12.016/2009, considera-se
autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane
a ordem para a sua prática. Assim, a autoridade coatora, em regra, não detém
capacidade processual, nem personalidade jurídica, é apenas responsável pelo
ato.
d. INCORRETO. A
competência tributária irá determinar a Justiça ou o Juízo a ser distribuído
o mandamus.
e. CORRETO. A doutrina, de fato, diverge sobre quem deve
figurar no polo passivo de uma ação de mandado de segurança. Há quem defenda
que deva ser a autoridade coatora, outros entendem que deva ser a pessoa
jurídica interessada. Destaca-se que a doutrina majoritária entende que no polo
passivo do mandado de segurança está a pessoa jurídica a que se encontra
vinculada a autoridade coatora. Todavia, embora a banca tenha considerado esta
assertiva como correta, entendo que o órgão público a quem a autoridade coatora
pertence não pode figurar no polo passivo da demanda, uma vez que sequer possui
personalidade jurídica.
Resposta:
LETRA E.
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A legitimidade passiva do mandado de segurança sempre foi tema de grande controvérsia doutrinária, conforme demonstrado abaixo:
Primeira posição: a autoridade coatora tem legitimidade para figurar no polo passivo da relação processual. Nesse sentido: Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald, Gilmar Ferreira Mendes, Vicente Greco Filho, Carlos Alberto Menezes Direito.
Segunda posição: a legitimação passiva é da pessoa jurídica a que se vincula a autoridade apontada como coatora. Nesse sentido: Celso Agrícola Barbi, Sérgio Ferraz, Alexandre Freitas Câmara, TJRJ e STJ.
Terceira posição: litisconsórcio passivo necessário entre a autoridade coatora e a respectiva pessoa jurídica. Nesse sentido: Cassio Scarpinella Bueno.
Entendemos que, atualmente, a legitimidade passiva é da autoridade coatora e da pessoa jurídica, que sofre os efeitos da sentença, formando-se litisconsórcio passivo necessário, tendo em vista o disposto nos arts. 6.º (a petição inicial indica a autoridade coatora e a pessoa jurídica que esta integra) e 14, § 2.º (estende à autoridade coatora o direito de recorrer), da Lei 12.016/2009.
A lei 12.016, art. 6.º, § 3.º, da Lei 12.016/2009, que considera autoridade coatora “aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”.
A autoridade coatora é o agente que exerce função pública e que possui poder decisório. Rafael rezende.
Indicação equivocada da autoridade coatora:
A teoria da encampação possui os seguintes requisitos (Súmula 628 do STJ):
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade coatora indicada
equivocadamente e aquela que efetivamente ordenou a prática do ato impugnado;
b) ausência de modificação de competência definida no texto constitucional; e
c) defesa da legalidade do ato impugnado com ingresso no mérito do mandado de segurança.
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3) A teoria da encampação tem aplicabilidade nas hipóteses em que atendidos os seguintes pressupostos: subordinação hierárquica entre a autoridade efetivamente coatora e a apontada na petição inicial, discussão do mérito nas informações e ausência de modificação da competência.