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Gab. C
1 – Parte: O poder constituinte originário, embora reconhecidamente não absoluto em sua integralidade [CERTO]
O Poder Constituinte Originário não é absoluto porque, fora do direito positivo interno, existem três categorias de limites materiais:
- I) transcendentes (advindos de imperativos do direito natural, de valores éticos; dever da manutenção do princípio da proibição de retrocesso)
- II) imanentes (refere-se a aspectos como a soberania ou a forma de Estado)
- III) heterônimos (limites provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos, como as obrigações ao Estado por normas de direito internacional).
2 – Parte: não se subordina hierarquicamente a normas jurídicas anteriores na acepção jurídico-formal. [CERTO]
Na concepção positivista, por inexistente outro direito além daquele posto pelo Estado, o Poder Constituinte é anterior e se encontra acima de toda e qualquer norma jurídica, devendo ser considerado um poder político (extrajurídico ou de fato) resultante da força social responsável por sua criação.
Para Carl Schmitt (2003), em razão de sua natureza essencialmente revolucionária, o Poder Constituinte estaria liberado de valores referentes à sua legitimidade. De acordo com o teórico alemão, por ter o seu sentido na existência política, o sujeito do Poder Constituinte pode fixar livremente o modo e a forma da existência estatal a ser consagrada na constituição, sem ter que se justificar em uma norma ética ou jurídica.
Fonte: Curso de Direito Constitucional. Marcelo Novelino; 11º Ed; p. 67-68
Tudo que há de bom: https://linktr.ee/pedrohtp
bons estudos!
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CERTO
Justificativa:
“O poder constituinte, como fato político, ou seja, como força material e social, não está vinculado a normas jurídicas anteriores, pelo menos não no sentido de uma subordinação resultante de uma superioridade hierárquica na acepção jurídico-formal, o que, todavia, não quer dizer que se trate de um poder absoluto, ilimitado e incondicionado em sua integralidade, de modo que não se pode afirmar que se cuida de um poder completamente livre do direito.”
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Para os positivistas, é ilimitado. Contudo, em razão do pós-positivismo, prevalece o entendimento de que há limites extralegais ao PCO.
a) direito natural
b) limites de fato (tem a ver com as concepções que a própria sociedade tem sobre os diversos temas)
c) proibição do retrocesso social
Fonte: Curso de Direito Constitucional. MARTINS, Flávio (2020)
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A banca considerou como correta a corrente minoritária (Jusnaturalista) e não a corrente majoritária (POSITIVISTA)
A corrente Jusnaturalista diz que o Poder Constituinte Originário deve ser limitado pelos direitos humanos supranacionais, encontra limitações transcendentes, imanentes e heterônomas, ou seja, ligadas à consciência ética coletiva da sociedade, à identidade política e cultural da nação e às regras de Direito Internacional.
a CORRENTE POSITIVITA diz que o Poder Constituinte Originário é ILIMITADO, ou seja, não reconhece nenhum limite ao seu exercício, isto é, é um poder ilimitado e pré-jurídico, pode fazer tudo.
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Certo
O poder constituinte originário não é integralmente absoluto pois encontra obstáculo, por exemplo, em princípios de direitos supranacional, notadamente violação de direitos humanos reconhecidos internacionalmente.
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GAB: CERTO
Poder constituinte originário (CARACTERISTICAS):
- Inicial,
- Autônomo
- Ilimitado juridicamente
- Incondicionado
- Soberano
- Poder de fato e político
- Permanente
"Como o Brasil adotou a corrente positivista, o poder constituinte originário é totalmente ilimitado (do ponto de vista jurídico) [...]. Anota J. H. Meirelles Teixeira: “... esta ausência de vinculação, note-se bem, é apenas de caráter jurídico positivo, significando apenas que o Poder Constituinte não está ligado, em seu exercício, por normas jurídicas anteriores. Não significa, porém, e nem poderia significar, que o Poder Constituinte seja um poder arbitrário, absoluto, que não conheça quaisquer limitações. Ao contrário, tanto quanto a soberania nacional, da qual é apenas expressão máxima e primeira, está o Poder Constituinte limitado pelos grandes princípios do bem comum, do direito natural, da moral, da razão. Todos estes grandes princípios, estas exigências ideais, que não são jurídico-positivas, devem ser respeitados pelo Poder Constituinte, para que este se exerça legitimamente". Fonte: Direito Constitucional esquematizado / Pedro Lenza. – 2020. p.155
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Gabarito: C
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Natureza do poder constituinte originário
Escola jusnaturalista > Poder de direito: é possuidor de natureza jurídica, anterior ao Estado, direito natural prévio ao direito positivo
Escola juspositivista > Poder de fato: é um poder político, produto das forças sociais que o criam
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Características:
- Político (pré-jurídico)
- Inicial
- Ilimitado
- Incondicionado
- Autônomo
- Permanente: permanece em situação de latência
- Limites? Geográficos/territoriais; circunstâncias sociais e políticas
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Lembrar que em provas objetivas é mais seguro marcar que o PCO é sim ilimitado, a própria CESPE em várias oportunidades já considerou assim.
Mas a forma como foi escrita a frase do enunciado deixa implícito que o examinador estava querendo saber sobre a corrente jusnaturalista.
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Quando ele coloca "reconhecidamente" da a entender que é uma visão majoritária, o que não verdade.
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reconhecidamente não absoluto em sua integralidade = posição jusnaturalista.
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Ao meu ver a banca não perguntou sobre qual corrente deve prevalecer, se jusnaturlista ou juspositivista, mas sim quanto a subordinação do poder constituinte a acepção jurídico-formal da CF. Ou seja, a banca quis saber quanto as dimensões do poder constituinte.
Quanto as dimensões, o poder originário pode ser considerado:
• Material: anterior ao formal, é o poder que delimita os valores que serão prestigiados pela Constituição e a ideia de direito que vai vigorar no novo ordenamento. Nesse sentido, traduz-se como o conjunto de forças político-sociais, geradoras da mudança institucional, que explicitam a ideia de direito e produzem o conteúdo de uma nova Constituição.
• Formal: aquele que exprime e formaliza a criação em si, estruturando a ideia de direito que foi pensada e construída pelo poder constituinte material. “Sob o rótulo poder constituinte formal pretende-se aduzir ao ato de criação constitucional propriamente dito.” (Bulos). Nos dizeres de Jorge Miranda, o poder constituinte na dimensão material é obviamente anterior ao formal em dois aspectos, um lógico, outro histórico: “O poder constituinte material precede o poder constituinte formal. Precede-o logicamente, porque a ideia de Direito precede a regra de Direito, o valor comanda a norma, a opção política fundamental, a forma que elege para agir sobre os factos. E precede-o historicamente, porque há sempre dois tempos no processo constituinte, o do triunfo de certa ideia de Direito ou do nascimento de certo regime e o da formalização dessa ideia ou desse regime.” (Jose Afonso da Silva)
A resposta está bem na parte sublinhada. Assim, voltando a questão, a banca perguntou Se "O poder constituinte originário(...) não se subordina hierarquicamente a normas jurídicas anteriores na acepção jurídico-formal." e a resposta é Sim, ou seja, o poder constituinte originário não se subordina ao texto de uma constituição positivada - aspecto jurídico-formal (corrente jusnaturalista ao meu ver, smj) vez que as limitações que possam existir são limitações jurídico-materiais, pois está são tidas como "verdades absolutas" como a proibição de escravizar alguém, de ser torturado etc.
Outra coisa que percebi em relaçao ao Cespe é que na dimensão material a corrente adotada é a jusnaturalista vez que o Poder Constituinte Originário deve ser limitado pelos direitos humanos supranacionais. E quanto a dimensão formal o PCO adota a corrente positivista, entendendo que o PCO é ilimitado, ou seja, não reconhece nenhum limite ao seu exercício, isto é, é um poder ilimitado e pré-jurídico, pode fazer tudo.
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A utilização da palavra "reconhecidamente" deveria ser suficiente para anular a questão, pois trataria uma ideia categória de unanimidade ou regra, ainda mais quando a questão só possibilita marcar certo ou errado. Se estivesse redigida "por alguns reconhecimente" estaria correta. Absurdo.
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Limites materiais (extrajurídicos) do PCO: Alguns doutrinadores, numa ótica não-positivista (doutrina moderna), entendem que o PCO deve observar certas limitações de caráter ético, cultural, social e internacional. Surge, nesse sentido, a chamada “Fórmula de Radbruch”, a qual leciona que “embora as leis injustas sejam válidas e devam ser obedecidas, as leis extremamente injustas perderão a validade e o próprio caráter de jurídicas, sendo, portanto, dispensada sua obediência.”
A doutrina enumera como sendo limitações materiais ao poder constituinte originário:
Imperativos do direito natural: Conjunto universal de direitos com caráter imutável
Valores éticos e morais: Não pode consagrar na Constituição valores incompatíveis com aqueles predominantes na sociedade
Direito fundamental já conquistado: O PCO não pode retroceder e suprimir aqueles direitos já conquistados (efeito cliquet)
Norma de direito internacional: A globalização e a preocupação com os direitos humanos, no plano internacional, serviriam de freio para o PCO.
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A questão demandou o conhecimento acerca a classificação do Poder Constituinte.
O poder constituinte corresponde ao poder de criar a Constituição Federal. Nesse contexto, o poder constituinte inaugura uma nova ordem jurídica, elencando os temas de predileção da nação em respectiva época, formalizando, assim, seu diploma constitucional.
Tem como características ser inicial, uma vez que não se baseia em outro, mas é dele que surgem os demais poderes; ilimitado, pois conforme os pensadores do direito positivo, somente seria direito quando positivo; autônomo, não sendo limitado pelo direito positivo, já que o poder Constituinte sujeitar-se-ia apenas ao direito natural; incondicionado, não tendo fórmula prefixada e nem forma estabelecida para sua manifestação; inalienável, por sua titularidade não ser passível de transferência. A nação nunca perde o direito de querer mudar sua vontade. Além disso, é permanente, já que continua existindo mesmo após concluir a sua obra.
Gabarito da questão: certo.
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Alguns internacionalistas e constitucionalistas contemporâneos defendem que o direito internacional, especialmente dos direitos humanos, teria o condão de limitar juridicamente o poder constituinte originário. Entretanto, este não é o entendimento que prevalece no Brasil.
Quando a questão coloca a expressão "reconhecidamente" leva a entender que é uma posição majoritária, o que não é verdade.
Deveria ser anulada esta questão.
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Para os autores jusnaturalistas, bem como para os não positivistas (pós-positivistas), o Poder Constituinte Originário deve observar certos limites materiais, de natureza extrajurídica, que o impedem de incluir na Constituição qualquer disposição, sem nenhum parâmetro:
I) Imperativos do Direito Natural: esta limitação é sustentada por aqueles que defendem a existência de um Direito Natural. Para os jusnaturalistas, acima do Direito Positivo há um conjunto de normas eternas,universais e imutáveis, que formam o Direito Natural. Este Direito Natural limita o Direito Positivo e, por consequência, o Poder Constituinte Originário.
II) Valores éticos e sociais : os valores éticos e sociais acolhidos por uma comunidade limitam o Poder Constituinte Originário. Se ele tem como titular o povo, ele não pode consagrar na Constituição valores incompatíveis com aqueles predominantes na sociedade.
III) Direitos fundamentais conquistados por uma sociedade e já consolidados: para alguns autores, aqueles direitos fundamentais que a sociedade conquistou ao longo do tempo – e sobre os quais haja um consenso profundo – limitariam o Poder Constituinte Originário, não podendo ser desprezados quando da elaboração de uma nova Constituição. O princípio da proibição (ou vedação) de retrocesso (efeito “cliquet”) costuma ser referido em dois sentidos: (i) num deles, como limite ao Poder Constituinte Originário e, em outro, (ii) como limite aos Poderes Públicos, quando da concretização de direitos sociais. Na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, incorporada ao Direito Brasileiro pelo Decreto no 678, há dispositivo que consagra a vedação do retrocesso com relação à pena de morte.
IV) Normas de Direito Internacional: o Direito Internacional, na visão kelseniana, estaria situado acima do Direito Positivo. Muitos internacionalistas sustentam, inclusive, que os direitos consagrados no plano internacional devem ser respeitados pelo Estado, mesmo quando este elabore uma nova Constituição. Trata-se de uma flexibilização da soberania do Estado.
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Essa questão (implicitamente), assumiu a teoria Jusnaturalista. Ambíguo.
Para a corrente jusnaturalista o poder constituinte originário não seria totalmente autônomo na medida em que haveria uma limitação imposta: ao menos o respeito às normas de direito natural.
O Brasil adotou a corrente positivista, o poder constituinte originário é totalmente ilimitado (do ponto de vista jurídico), apresentando natureza pré-jurídica, uma energia ou força social, já que a ordem jurídica começa com ele e não antes dele.
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A questão trata da Teoria Jus Naturalista, mas a Jus Positivista é a mais aceita no Brasil. Questão com gabarito errado, mas o problema é que a CESPE se acha dona da razão e aí... nem tente recorrer!
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GABARITO: CERTO
O poder constituinte originário se reveste das seguintes características: é inicial, pois não se funda em nenhum poder e porque não deriva de uma ordem jurídica que lhe seja anterior. É ele que inaugura uma ordem jurídica inédita, cuja energia geradora encontra fundamento em si mesmo. A respeito, acentua Manoel Gonçalves Ferreira Filho:"o poder constituinte edita atos juridicamente iniciais, porque dão origem, dão início, à ordem jurídica, e não estão fundados nessa ordem, salvo o direito natural"; é autônomo, porque igualmente não se subordina a nenhum outro; e é incondicionado, porquanto não se sujeita a condições nem a fórmulas jurídicas para sua manifestação.
Fonte: https://gabrielmarques.jusbrasil.com.br/artigos/111274065/poder-constituinte-originario-ilimitado-e-incondicionado
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Gabarito: C
Os positivistas entendem que, de fato, o Poder Constituinte Originário é ilimitado juridicamente; já os jusnaturalistas entendem que ele encontra limites no direito natural, ou seja, em valores suprapositivos. No Brasil, a doutrina majoritária adota a corrente positivista, reconhecendo que o Poder Constituinte Originário é ilimitado juridicamente.
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Meu deu do céu! /o\
Em se tratando de poder constituinte originário, há o rompimento total com o ordenamento jurídico anterior e, por isso, não há que se falar em limitação. Isso é uma regra (todo mundo sabe o que significa regra né!?) simples.
Ainda que se fale da teoria jusnaturalista, essa corrente é minoritária no Brasil, e não poderia ser a "regra" para a resposta da questão.
Além disso, afirmar que existe um direito natural, na minha opinião, é o mesmo que fazer uma "grande ressalva" legitimadora de qualquer escolha por quem defende essa posição, sendo que não é verdade.
Do ponto de vista histórico, os DH surgiram com o passar do tempo e os conflitos da sociedade. Como poder falar que esses mesmo direitos eram naturais? Se eram naturais, pq surgiram após as atrocidades das guerras mundiais, por exemplo!?
Essa banca não tem fundamento mesmo!
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(CERTO)
O poder constituinte originário é o poder constituinte que tem a capacidade de criar uma constituição, documento que organiza juridicamente um Estado. Na verdade, portanto, o poder constituinte é um poder fático, pois não se baseia no direito, mas em fatores político, sociais e econômicos.
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A questão foi dada como correta.
Errei e buscando explicações (porque não foi esse entendimento da resposta que aprendi nem na faculdade, nem depois estudando pra concurso), encontrei esse trecho do Lenza, que acredito, respaldar a questão.
"Essa ausência de vinculação, note-se bem, é apenas de caráter jurídico-positivo, significando apenas que o Poder Constituinte não está ligado, em seu exercício, por normas jurídicas anteriores. Não significa, porém, e nem poderia significar, que o Poder Constituinte seja um poder arbitrário, absoluto, que não reconheça quaisquer limitações. Ao contrário, tanto quanto a soberania nacional, da qual é apenas expressão máxima e primeira, está o Poder Constituinte limitado pelos grandes princípios do bem comum, do direito natural, da moral, da razão. Todos esses grandes princípios, estas exigências ideais, que não são jurídico-positivas, devem ser respeitados pelo Poder Constituinte, para que este se exerça legitimamente."
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 2019, p.209.
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Questão interessante, ainda mais quando discutimos limites extrajurídicos do PCO. Na sua vertente formal, ele sempre será ilimitado, isso não há dúvidas. Agora, quanto ao aspecto material, no julgamento da ADIn 829-DF, em 14-4-93, o Ministro Carlos Velloso, indicou claramente que tal poder seria limitado pela ideia de direito subjacente. Na pratica, ele teria limites ideológicos, institucionais e substanciais (Limites extrajurídicos) - (Bullos, 2017).
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Complementando a resposta dos colegas:
Conforme entendimento do Professor J. J. G. Canotilho, embora ilimitado, o PCO deverá obedecer a “padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade”. O caráter ilimitado do poder constituinte originário deve ser entendido guardadas as devidas proporções: embora a Assembleia Nacional Constituinte de 1987/1988 não se subordinasse a nenhuma ordem jurídica que lhe fosse anterior, devia observância a certos limites extrajurídicos, como valores éticos e sociais.
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Ano: 2015 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: AGU Prova: CESPE - 2015 - AGU - Advogado da União
Diferentemente do poder constituinte derivado, que tem natureza jurídica, o poder constituinte originário constitui-se como um poder, de fato, inicial, que instaura uma nova ordem jurídica, mas que, apesar de ser ilimitado juridicamente, encontra limites nos valores que informam a sociedade.[CERTO]
Resumex
poder constituinte originário ilimitado (genérico na questão = certo)
poder constituinte absolutamente ilimitado ( ERRADO )
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O poder constituinte originário é o poder que tem a capacidade de criar uma nova constituição, e esta não se subordina a anterior, ao contrário inova todo o ordenamento jurídico anterior.
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Mais uma questão para os amigos do Cespe nessa prova! Não percam as contas!
Gabarito e justificativa da banca vão de encontro ao que a própria banca já disse em outra oportunidade:
(CESPE/2009/TCE-ES) No tocante ao poder constituinte originário, o Brasil adotou a corrente positivista, de modo que o referido poder se revela ilimitado, apresentando natureza pré-jurídica. Gabarito: certo
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Péssima questão para ser cobrada em prova objetiva, tendo em vista que não há consenso doutrinário.
Para a corrente juspositivista o PCO é, de fato, ilimitado.
Todavia, para os jusnaturalistas o PCO, apesar de juridicamente ilimitado, existem limites metajurídicos ao exercício do PCO.
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A corrente que diz que o PCO é ilimitado perante o direito positivo anterior é a corrente positivista. Há, entretanto, um contraponto a essa corrente, que é a corrente jusnaturalista, ao afirmar que o PCO é limitado pelo direito natural, que está acima do direito positivo, que advém na natureza humana, do homem em virtude de ser homem, mediante cânones como: vida, liberdade, igualdade, dignidade. Esses seriam limites para o poder constituinte originário na hora de elaborar a Constituição.
Há, ainda, uma terceira corrente, que é o meio-termo entre essas duas correntes: a corrente moderna/ sofisticada (ou de tendência sociológica), que visa superar essa dicotomia positivismo x jusnaturalismo. Para ela, o PCO não guarda limites no direito positivo anterior, porém, ele não é absoluto. Não pode fazer o que quiser. Não pode colocar qualquer coisa na Constituição. Os limites estão na própria sociedade, na própria cultura e contexto histórico daquele momento.
- Bernardo Gonçalves
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Típica questão para "meu afilhado acertar". Isto é, a Banca escolhe se é CERTA pela corrente MINORITARIA, jusnaturalista; ou, se é ERRADA pela corrente MJORITÁRIA, positivista.
Tmj na luta!!! :D
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O Problema é que existem duas correntes. Tradicionalmente o Direito Brasileiro adota a Positivista. E a Banca Nunca (eu mesmo nunca vi uma questão) perguntar de acordo com determinada corrente.
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"ILIMITADO : aqui há uma divergência doutrinaria. Em provas objetivas marcar como ilimitado. Contudo, é preciso saber que esse poder é ilimitado/não guarda limites do ponto de vista do direito positivo anterior. Vai estabelecer um novo direito positivo. Esse é o entendimento adotado pela corrente positivista, que entende que se trata de um poder de fato, que ele é ilimitado quanto ao direito positivo anterior. Por sua vez, a corrente jusnaturalista assevera haver perigo se considerar essa ausência de limites, sendo que, na verdade, ele é limitado por cânones/vetores do direito natural, como vida, liberdade, igualdade, dignidade. Nesse embate, prepondera a corrente positivista. A corrente sociológica, que é a mais moderna, entende que o Poder Constituinte Originário é ilimitado quanto ao direito positivo anterior, mas não é absoluto, uma vez que guarda limites internos na própria sociedade que o fez emergir (no movimento revolucionário que o fez eclodir ou na própria cultura daquele povo, naquele determinado momento)".
Fonte: Direito Constitucional Coleção Carreiras Jurídicas - Ed. CP Iuris
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Galera viajando na maionese. Poder constituinte originário tem retroatividade mínima, só alcança efeitos futuros de eventos passados. Ele não atinge tudo
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"ILIMITADO : aqui há uma divergência doutrinaria. Em provas objetivas marcar como ilimitado. Contudo, é preciso saber que esse poder é ilimitado/não guarda limites do ponto de vista do direito positivo anterior. Vai estabelecer um novo direito positivo. Esse é o entendimento adotado pela corrente positivista, que entende que se trata de um poder de fato, que ele é ilimitado quanto ao direito positivo anterior. Por sua vez, a corrente jusnaturalista assevera haver perigo se considerar essa ausência de limites, sendo que, na verdade, ele é limitado por cânones/vetores do direito natural, como vida, liberdade, igualdade, dignidade. Nesse embate, prepondera a corrente positivista. A corrente sociológica, que é a mais moderna, entende que o Poder Constituinte Originário é ilimitado quanto ao direito positivo anterior, mas não é absoluto, uma vez que guarda limites internos na própria sociedade que o fez emergir (no movimento revolucionário que o fez eclodir ou na própria cultura daquele povo, naquele determinado momento)".
Fonte: Direito Constitucional Coleção Carreiras Jurídicas - Ed. CP Iuris
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até que enfim acertei uma, agora eu passo!
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Sobre essa parte da questão que está confundindo muita gente: "embora reconhecidamente não absoluto em sua integralidade".
Poder constituinte originário é juridicamente ilimitado, ou seja, pode desrespeitar até direito adquirido. Mas este deve respeito aos limites históricos, políticos e sociais.
ex: Não poderá obrigar ninguém a seguir determinada religião, pois socialmente/culturalmente é inaceitável!
De resto não existe dúvida já que ele é ilimitado juridicamente.
Questão certa!
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CERTO
Poder constituinte originário:
O poder constituinte originário, ou de primeiro grau, instaura-se a partir da elaboração de uma nova Constituição, ou seja, da imposição de uma nova ordem jurídica no Estado por meio de uma redação constitucional que substitui a anterior.
Define-se, portanto, como o poder criador e institucionalizador de uma Constituição e não se submete a nenhuma ordem jurídica anteriormente existente.
Características:
Poder inicial;
ilimitado;
Autônomo;
Incondicionada e permanente.
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Faltou dizer: para a corrente Jusnaturalista. Nem a doutrina é unânime, quem dirá uma mera banca.
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sempre soube que era absoluto...PQP
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Gente. Também errei a questão e fiquei com o mesmo pensamento sobre a questão do "não integralmente absoluto" como a corrente jusnaturalista. Até que pensei o seguinte: "não integralmente absoluto" significa que, embora juridicamente ilimitado, este poder pode ser limitado politicamente e socialmente. Ainda acho temerária a questão, mas acredito que isso explica o gabarito, já que essa "lmitação" ao poder constituinte originário é defendida por doutrinadores positivistas também.
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Agora tem que tirar na sorte: hora é ilimitado, ora não é. Fica a critério do examinador.
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Fui pela teoria da maioria e errei..
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Que coisa!! As vezes a banca adota a corrente positivista, as vezes adota a jusnaturalista e o candidato tem que contar com a sorte.