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Para o STF, dois crimes são da mesma espécie quando tiverem a mesma configuração típica (simples, privilegiada ou qualificada), exceto quanto aos delitos de latrocínio e roubo, que apesar de estarem previstos no mesmo artigo do Código Penal, atingem a bens jurídicos distintos, não compartilhando uma só espécie.Nesse sentido:CRIME CONTINUADO. LATROCINIO E ROUBO. CONTINUIDADE DELITIVA INEXISTENTE, POR NÃO SE TRATAR DE CRIMES DA MESMA ESPÉCIE (ART. 51, P. 2, DO C.P. DE 1940, HOJE ART. 71, C/A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 7.209, DE 11.7.84). RECURSO EXTRAORDINÁRIO, PELA LETRA 'D', CONHECIDO E PROVIDO PARA SE AFASTAR A CONTINUIDADE DELITIVA. PRECEDENTES. (RvC 4603)
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Complementando, segue a justificativa do CESPE:"Alteração legislativa recente prejudicou o julgamento do item, uma vez que se tornou inviável o julgamento à luz das inovações trazidas pela Lei n. 12015/2009."
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"EMENTA: Habeas corpus. Atentado violento ao pudor e estupro. Continuidade delitiva. Superveniência da Lei nº 12.015/2009, não examinada na origem. Supressão de instância. Não conhecimento. Evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus concedido de ofício. Embora o acórdão atacado esteja em harmonia com a jurisprudência anteriormente prevalecente do Supremo Tribunal Federal, cujo Plenário, em 18.06.2009, no julgamento do HC 86.238 (rel. min. Cezar Peluso e rel. p/ o acórdão min. Ricardo Lewandowski), assentou a inadmissibilidade da continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor, por tratar-se de espécies diversas de crimes, destaco que, após esse julgado, sobreveio a Lei 12.015/2009, que, dentre outras inovações, deu nova redação ao art. 213 do Código Penal, unindo em um só dispositivo os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor. Com isso, desapareceu o óbice que impedia o reconhecimento da regra do crime continuado no caso. Em atenção ao direito constitucional à retroatividade da lei penal mais benéfica (CF, art. 5º, XL), seria o caso de admitir-se a continuidade delitiva pleiteada, porque presentes os seus requisitos (CP, art. 71), já os acórdão proferidos pelo TJSP e pelo STJ indicam que os fatos atribuídos ao paciente foram praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. Ocorre que tal matéria, até então, não foi apreciada, razão por que o seu exame, diretamente pelo Supremo Tribunal Federal, constituiria supressão de instância. Por outro lado, nada impede a concessão de habeas corpus de ofício, para conferir ao juízo da execução o enquadramento do caso ao novo cenário jurídico trazido pela Lei 12.015/2009, devendo, para tanto, proceder à nova dosimetria da pena, afastando o concurso material e aplicando a regra do crime continuado (CP, art. 71), o que, aliás, encontra respaldo tanto na Súmula 611 do STF, quanto no precedente firmado no julgamento do HC 102.355 (rel. min. Ayres Britto, DJe de 28.05.2010). Não conhecimento do writ e concessão de habeas corpus de ofício." (HC 94636, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 31/08/2010, DJe-179 DIVULG 23-09-2010 PUBLIC 24-09-2010 EMENT VOL-02416-02 PP-00300)
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PENAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DELITOS DA MESMA
ESPÉCIE. LEI Nº 12.015/09. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA
CONTINUIDADE DELITIVA. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS
BENÉFICA.ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
Crimes cometidos sob a vigência da redação anterior dos arts. 213 e
214 do Código Penal.
A vigência da Lei nº 12.015, de 2009, em sua nova redação dada ao
art. 213 (revogado o art. 214), unificou as figuras típicas do
estupro e atentado violento ao pudor.
III. A jurisprudência sedimentou o entendimento de que a Lei n.º
12.015/09 permite o reconhecimento da continuidade delitiva entre os
delitos de estupro e atentado violento ao pudor, por serem da mesma
espécie, se presentes os requisitos elencados no art. 71 do Código
Penal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Superior
Tribunal de Justiça.
IV. Ordem parcialmente concedida para determinar que o Juízo das
Execuções Penais avalie a possibilidade de aplicação da regra do
crime continuado em relação aos crimes de estupro e atentado
violento ao pudor, nos termos do art. 71 do Código Penal.
HC 193882 / SP HABEAS CORPUS 2011/0002688-4 Ministro GILSON DIPP (1111) T5 - QUINTA TURMA | Data do Julgamento |
| 07/02/2012 |
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Apenas ressaltando que o crime de atentado violendo ao pudor foi incluído no art. 213 do CP (estupro). Houve uma clara expressão do princípio da continuidade típico-normativa, tendo em vista que ocorreu a mera revogação formal do tipo, sem a supressão material do fato criminoso.