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MS 24631 / DF - DISTRITO FEDERAL
MANDADO DE SEGURANÇA
Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA
Julgamento: 09/08/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Ementa
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA. I. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico:
(i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo;
(ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecerfavorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer;
(iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir.
II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato.
III. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seuparecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de segurança deferido.
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Absuramente o CEspe considerou letra A!!
Parecer é ato ADMINISTrATIVO jurídico capitulado na categoria de ATO ENUNCIATIVO.
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Parecer é um ato administrativo enunciativo, revestindo-se da forma de ato administrativo, mas que materialmente não contém manifestação de vontade da Administração. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed. 2007, pág. 193) afirma que os atos administrativos enunciativos só são atos administrativos em sentido formal, mas não o são em sentido material.
O parecer possui caráter meramente opinativo, e somente vincula a administração e os particulares se aprovado por ato subseqüente.
Assim, conforme Hely Lopes Meirelles (2007, pág. 194) "o que subsiste como ato administrativo não é o parecer, mas, sim, o ato de sua aprovação, o que poderá revestir a modalidade normativa, ordinatória, negocial ou punitiva".
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É esse o entendimento do STF exarado no Mandado de Segurança 24073-3, do Distrito Federal. Vejamos a ementa.
STF. MS 24073-3-DF. EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. C.F., art. 70, parág. único, art. 71, II, art. 133. Lei nº 8.906, de 1994, art. 2º, § 3º, art. 7º, art. 32, art. 34, IX. I. - Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, "Curso de Direito Administrativo", Malheiros Ed., 13ª ed., p. 377. II. - O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. - Mandado de Segurança deferido.
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Ato DA Administração é diferente de ato administrativo. Ato da Administração constitui expressão q abrange toda e qq manifestação de vontade da Adm Pub, unilateral ou bilateral, em condição de supremacia ou não sobre o particular, no exercício da sua função administrativa. Incluindo assim os atos enunciativos.
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Parecer do Conselho é ato da administração em sentido estrito uma vez que é praticado no exercicio da função administrativa.
Já a decisão do Ministro, colocada como ato administrativo propriamente dito ou também chamado de ato administrativo em sentido estrito e a declaração unilateral do Estado ou de quem lhe faça as vezes, que produz efeitos juridos concretos (no caso demissão).
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À luz da doutrina de José dos S.Carvalho Filho, o parecer, para ser ato administrativo, precisa ser obrigatório. Se peça meramente opinativa, nao será ato administrativo, tampouco motivo para a portaria, já que o Ministro tinha a faculdade de ir contra o parecer. Agora, se obrigatório ou vinculante, o parecer passa a ser ato administrativo enunciativo, como também motivo, se acolhido no obrigatório.
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ATO DA ADMINISTRAÇÃO é toda declaração de vontade da administração pública ou de quem llhe faça as vezes, para produção de atos com todos efeitos juridicos possiveis sejam concretos ou não, sob regime de direito público, e controle do judiciario.
ATO ADMINISTRATIVO é a declaração unilateral da administração pública ou de quem lhe faça as vezes, para produção de atos com efeitos juridicos concretos, sob regime de direito administrativo, e controle do judiciario.
Destarte o parecer não produz efeito juridico concreto não pode ser visto como ato administrativo, mas sim como ato da administração.
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Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Ato administrativo é a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público.”
O parecer não produz efeito jurídico imediato, logo não é ato administrativo. Analisando por esse prisma todos os atos administrativos enunciativos não são atos administrativos, pois não produzem efeitos jurídicos imediatos. Um pouco contraditório.
Particularmente eu discordo, mas você que vai prestar um concurso tem que ir com o meu entendimento ou com com o entendimento da Maria Sylvia Zanella Di Pietro?? Nem precisa responder né.
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ALGUÉM ME AJUDARIA, POIS ENTENDO QUE CASO NÃO SEJA ATO JURIDICO DEVERIA SER FATO E NÃO ATO, FIQUEI BOIANDO NESTA
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Resumindo:
Para a Doutrina Cespiana (do CESPE), parecer não é ato administrativo, mas ato da administração.
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Vamos verificar cada alternativa:
- Alternativa A: essa alternativa está absolutamente correta! De fato, os pareceres não são atos administrativos, pois não trazem em si uma decisão que leve a determinada consequência jurídica. Tanto isso é verdade que, motivadamente, o Ministro poderia decidir contrariamente ao parecer, o que demonstra que o parecer não é um ato administrativo, pois não gera efeito jurídico algum por si só.
- Alternativa B: errado, pois essa atribuição é perfeitamente delegável, posto que não se enquadra nas vedações à delegação de competência previstas no art. 13 da lei 9.784/99 (edição de atos de caráter normativo, decisão de recursos administrativos e matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade).
- Alternativa C: errado, porque o motivo da demissão deve ser observado dentro do ato de demissão, normalmente, correspondendo aos pressupostos de fato e de direito que levaram àquela decisão. O parecer pode funcionar como motivação, ou seja, uma narrativa que explicita a escolha daquela motivo, mas não é o motivo propriamente dito.
- Alternativa D: errado, pois é claro que o Judiciário pode anular a demissão, se encontrar ilegalidades ou ofensa a princípios, inclusive ao princípio da proporcionalidade.
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Gabarito letra A
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joão vitor corrêa penteado o parecer seria a fundamentação, não o motivo
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Muito bom o comentário do professor.