Questão 517207

• Banca: FMP Concursos
• Órgão: TCE-RS
• Ano: 2011
• Provas: FMP Concursos - 2011 - TCE-RS - Auditor Público Externo - Ciências Jurídicas e Sociais
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Agentes públicos e Lei 8.112 de 1990; Sistema constitucional de remuneração

Servidora Pública, titular de cargo de provimento efetivo de Assessora Especializada, durante quatro anos exerceu suas atividades na seção administrativa da Secretaria da Saúde.Nos últimos dois anos recebeu o pagamento de adicional de insalubridade, sendo que após completar o referido período foi cancelado o pagamento, em virtude de perícia administrativa, relativamente às condições de salubridade do ambiente de trabalho que não constatou a presença de agentes insalubres, garantindo-se à servidora o devido processo legal. A servidora ingressou com ação ordinária para requerer a condenação da Administração Pública ao restabelecimento do pagamento da citada vantagem pecuniária. Durante o processo judicial, apurou-se que a atividade exercida pela servidora não apresentava os níveis de insalubridade previstos na legislação aplicável, capazes de determinar o pagamento de insalubridade. Após a leitura do problema, leia atentamente as seguintes assertivas:

I. Após a Emenda Constitucional nº 19/98, de forma expressa, as administrações públicas ficaram proibidas de efetuar o pagamento de insalubridade para os seus servidores públicos.

II. A Administração Pública, por força da autotutela administrativa, bem como considerando a realização da perícia administrativa, confirmada posteriormente pela perícia realizada judicialmente, agiu de modo correto ao cancelar o pagamento do adicional de insalubridade referido.

III. Como a Administração Pública, no exercício dos poderes administrativos, possui autoexecutoriedade apenas em hipóteses limitadas, não poderia cancelar administrativamente o pagamento da vantagem pecuniária.

IV. Como a servidora pública ocupa cargo de provimento efetivo, por força do princípio da eficiência, a Administração Pública possui ampla liberdade para decidir sobre o pagamento de vantagens pecuniárias.

V. A servidora pública não poderá exigir judicialmente o pagamento do adicional de insalubridade antes de esgotar a via administrativa.

Assinale a única alternativa correta.

• A. As assertivas I e II estão corretas.
• B. As assertivas III e IV estão corretas.
• C. Somente a assertiva II está correta.
• D. Somente a assertiva V está correta.
• E. Nenhuma das assertivas estão corretas.

Gabarito: C

Comentários

• As vantagens pecuniárias não serão computadas, nem acumuladas, para efeito de concessão de quaisquer outros acréscimos pecuniários ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento.

  No caso, com o a servidora deixou de estar exposta aos fatores que justificavam a insalubridade, fato comprovado por perícia, não havia como ser mantida o adicional.
  
  Vantagem é gênero, do qual é espécie o adicional, do qual é subespécie o adicional de insalubridade.
•  Resposta: Letra C

  I. Após a Emenda Constitucional nº 19/98, de forma expressa, as administrações públicas ficaram proibidas de efetuar o pagamento de insalubridade para os seus servidores públicos. ERRADA- não existe isso na EC 19/98.
  
  II. A Administração Pública, por força da autotutela administrativa, bem como considerando a realização da perícia administrativa, confirmada posteriormente pela perícia realizada judicialmente, agiu de modo correto ao cancelar o pagamento do adicional de insalubridade referido. CORRETA - O princípio da autotutela possibilita a administração pública controlar seus próprios atos, apreciando quanto ao mérito e quanto à legalidade-
  
  III. Como a Administração Pública, no exercício dos poderes administrativos, possui autoexecutoriedade apenas em hipóteses limitadas, não poderia cancelar administrativamente o pagamento da vantagem pecuniária. ERRADA- autoexecutoriedade não é poder administrativo, é um atributo do ato administrativo (podem ser implementados pela administração diretamente sem que precise obter autorização judicial prévia) os poderes administrativos são: poder vinculado e poder discricionário, poder hierárquico, poder disciplinar, poder regulamentar e poder de polícia.
  
  IV. Como a servidora pública ocupa cargo de provimento efetivo, por força do princípio da eficiência, a Administração Pública possui ampla liberdade para decidir sobre o pagamento de vantagens pecuniárias. ERRADO – tem que seguir o princípio da legalidade, se o servidor tiver direito a administração dever pagar conforme a lei.
  
  V. A servidora pública não poderá exigir judicialmente o pagamento do adicional de insalubridade antes de esgotar a via administrativa. ERRADO – ela pode ir direto ao judiciário

• Complementando as respostas da colega Anne:
  
  III - A autoexecutoriedade é o poder da administração de agir independente de autorização judicial. A autoexecutoriedade está presente sobretudo nos atos repressivos de polícia administrativa (quando a administração aplica sanções aos administrados, prescindindo de autorização judicial). O erro do item não está relacionado ao conceito de autoexecutoriedade, mas sim a segunda parte: "não poderia cancelar administrativamente o pagamento da vantagem pecuniária." A administração não só pode como deve (poder-dever) revogar ou anular os seus atos quando forem, respectivamente, inoportunos ou ilegais.
  
  IV - Não há ampla liberdade para decidir sobre o pagamento de vantagens pecuniárias. A irredutibilidade da remuneração (vencimento  + vantagens de caráter permanente) é uma garantia do servidor. Além disso, caso o servidor faça por merecer as vantagens previstas na lei, não há discricionariedade por parte da administração.
  
  V - Sim, ela pode. E pode porque no ordenamento jurídico brasileiro impera o pricípio da inafastabilidade de jurisdição. 
• Acho que "I", apesar de não estar previsto como direito para os servidores públicos, não há nada que impessa a AP de conseder tal benefício. É isso?
  
  § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
  
  Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
  XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
  
  
  
• Eis os comentários atinentes a cada afirmativa:
  
  I- Errado:
  
  A EC 19/98 não estabeleceu qualquer vedação genérica, a priori, relativamente ao pagamento de adicional de insalubridade a servidores públicos. Apenas o pagamento de verbas dessa natureza deve estar previsto em lei, bem assim ficar restrito a casos em que o servidor, efetivamente, esteja exposto aos fatores prejudiciais à saúde, capazes de caracterizar o ambiente de trabalho como insalubre. Fora daí, o pagamento deve ser considerado indevido, tal como no hipotético exemplo desta questão.
  
  II- Certo:
  
  Realmente, em sendo constatado o erro administrativo ao se efetivar o pagamento de verbas indevidas, a Administração está obrigada a rever seu próprio ato, com apoio no poder de autotutela (Lei 9.784/99, art. 53 c/c Súmulas 346 e 473 do STF), devendo, contudo, instaurar prévio e regular processo administrativo, bem como oportunizar o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo interessado, uma vez que se cuida de ato que gerou efeitos positivos para o servidor. Ao final do processo, em sendo confirmado o equívoco no pagamento, deve suspendê-lo, de maneira a fazer cessar os danos aos cofres públicos.
  
  III- Errado:
  
  Não é verdade que a autoexecutoriedade esteja presente em "hipóteses limitadas", tal como afirmado nesta assertiva. Com efeito, embora não se trate de atributo presente em todos os atos administrativos, é possível afirmar que, em regra, os comportamentos administrativos gozam de tal prerrogativa. Deveras, neste caso específico, a Administração poderia, sim, suspender o pagamento indevido, sem a necessidade de recorrer ao Poder Judiciário, de sorte que a hipótese seria, sim, de ato dotado de autoexecutoriedade.
  
  IV- Errado:
  
  Inexiste discricionariedade administrativa para se deliberar sobre o pagamento de verbas pecuniárias a agentes públicos. Pelo contrário, a Administração deve atendimento, não custa nada lembrar, ao princípio da legalidade, de maneira que somente pode pagar qualquer espécie remuneratória a servidores públicos se houver lei respaldando o correspondente pagamento. Do contrário, a atuação administrativa estará se dando à margem da lei, sujeitando os responsáveis às respectivas sanções legais cabíveis, inclusive ao ressarcimento do erário.
  
  V- Errado:
  
  O acesso ao Poder Judiciário, no caso, não demanda prévio pedido administrativo, muito menos esgotamento da via administrativa. Do contário, haveria violação crassa ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (CRFB/88, art. 5º, XXXV).
  
  A despeito de a pretensão da servidora, à luz do narrado no enunciado da questão, se revelar manifestamente improcedente, trata-se de matéria pertinente ao mérito da eventual demanda a ser distribuída, em nada impossibilitando o acesso da servidora, em si, ao Judiciário.
  
  
  Gabarito do professor: C