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GABARITO OFICIAL - B
Esta é a visão de Hely Lopes Meirelles acatada pela maioria e sustentadora do gabarito:
"A lei não é capaz de traçar rigidamente todas as condutas de um agente administrativo. Ainda que procure definir alguns elementos que lhe restringem a atuação, o certo é que em várias situações a própria lei lhes oferece a possibilidade de valoração da conduta. "
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a) A análise de mérito ( Oportunidade / Conveniência ) é privativa da administração pública
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c) A discricionariedade é sempre relativa e parcial
A discricionariedade é sempre parcial e relativa , porque não é totalmente livre, pois sob os aspectos de competência, forma e finalidade a lei impõe limitações, portanto, o correto é dizer que a discricionariedade implica liberdade de atuação nos subordinado aos limites da lei.
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d) DETALHE: Hely defende que a discricionariedade está presente no motivo e (objeto / conteúdo)
Quanto aos termos : " modo explícito e implícito"
a doutrina mais moderna identifica a existência de discricionariedade também, quando a lei usa conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo que enseja a prática do ato administrativo.
a maior parte de nossa doutrina administrativista atual entende que também há discricionariedade, ou possibilidade de atuação discricionária do agente público, na aplicação das leis que utilizam conceitos indeterminados – tais como “boa-fé”, “conduta escandalosa”, “moralidade pública” –, quando, no caso concreto, o agente se depara com situações em que não existe possibilidade de afirmar, com certeza, a ocorrência ou não do enquadramento do fato no conteúdo da norma. Nessas situações, a administração, dentre as possibilidades de atuação juridicamente legítimas, determinará a mais oportuna e conveniente, tendo em vista o interesse público; o Poder Judiciário não pode substituir a administração nesse juízo de valor (porque se trata de um juízo de mérito administrativo).
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e) "A liberdade da escolha dos critérios de conveniência e oportunidade não se coaduna com a atuação fora dos limites da lei. Enquanto atua nos limites da lei, que admite a escolha segundo aqueles critérios, o agente exerce a sua função com discricionariedade, e sua conduta se caracteriza como inteiramente legítima."
Fontes:
Direito Administrativo Descomplicado. Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. 17ª ed.São Paulo: Método, 2009
Bibliografia: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 38ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012.
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B) a discricionariedade encontra plena justificativa na possibilidade de o legislador catalogar na lei todos os atos que a prática administrativa exige.
O erro da letra B está na palavra POSSILIDADE.
Na verdade, o poder discricionário existe em razão da IMPOSSIBILIDADE de o legislador catalogar na lei todos os atos que a prática administrativa exige.
O poder discricionário se justifica em três fundamentos não excludentes, quais sejam:
1)O deliberado intento de conferir à Administração certa margem de liberdade em razão dos acontecimentos singulares;
2) A impossibilidade material de prever todas as situações possíveis; e,
3) A inviabilidade jurídica de supressão da discricionariedade em vista da separação dos poderes.
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Vamos ao exame de cada opção, separadamente:
a) Certo:
De fato, ao Poder Judiciário não é dado substituir os critérios de conveniência e oportunidade, legitimamente adotados pela Administração, por outros que repute mais afinados ao interesse público. Isso implicaria exercer controle de mérito dos atos administrativos, ao passo que o Judiciário somente pode exercer controle de legitimidade/juridicidade. Se assim proceder, invadindo indevidamente a esfera do mérito administrativo, incorrerá em violação ao princípio da separação de poderes (CRFB, art. 2º).
b) Errado:
É justamente o oposto do que está defendido neste item. Na realidade, a discricionariedade justifica-se uma vez que, de antemão, o legislador não tem como prever, de modo exaustivo, todas as situações fáticas que podem vir a ocorrer no plano da realidade, razão pela qual precisa se valer de fórmulas que deixem ao administrador um espaço de liberdade, com vistas a que, no caso concreto, e baseado em conveniência e oportunidade, a autoridade competente possa adotar a providência que melhor atenda ao interesse público, sempre dentro das balizas fixadas em lei.
Logo, eis aqui a opção equivocada.
c) Certo:
A discricionariedade é sempre relativa e parcial porquanto, a uma, somente haverá, de fato, discricionariedade se o caso concreto admitir duas ou mais opções a serem adotadas pelo agente competente, cabendo a ele, então, adotar aquela que melhor satisfaça o interesse público. Não basta que a lei, abstratamente, preveja o ato como passível de ser praticado mediante competência discricionária se, no caso concreto, houver apenas uma solução condizente com o interesse público. Eis aí o porquê de a discricionariedade ser relativa (depende do exame do caso a ser enfrentado).
Ademais, também é parcial, uma vez que, mesmo sendo discricionário o ato, haverá nele elementos vinculados, a saber: competência, finalidade e forma (para parcela relevante da doutrina). Nenhum ato, portanto, é inteiramente discricionário.
d) Certo:
O conceito aqui exposto é exatamente aquele lançado pela doutrina de Hely Lopes Meirelles, citada no enunciado, in verbis:
"Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração de modo explícito e implícito para a prática de
atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo."
Assim sendo, por evidente, não há erros neste item.
e) Certo:
Por fim, também é verdadeiro sustentar que o poder discricionário não se confunde com poder arbitrário. Este último pressupõe atuação que ofende a lei, que excede os seus limites. A discricionariedade, por seu turno, tem por premissa uma atuação que permaneça dentro das balizas legais, sem excessos ou comportamentos abusivos.
Gabarito do professor: B
Referências Bibliiográficas:
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 114.