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Gabarito: B.
a) INCORRETA: na hipótese de fraude na terceirização, surge a responsabilidade solidária entre a empresa tomadora ou cliente e a prestadora do serviço, com base no art. 186, 187 e 942, p. u., CC.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Não verificada a fraude na terceirização dos serviços, não se há falar em responsabilidade solidária, restando incólume o art. 942 do CCB. A condenação subsidiária da primeira reclamada se deu na forma do item IV da Súmula nº 331 do TST, a atrair a incidência do art. 896, § 7º, da CLT como óbice ao processamento do recurso de revista.
b) CORRETA: O STF, no julgamento conjunto da ADPF nº 324 e do RE nº 958.252/MG, com repercussão geral (tema 725), em sessão plenária do dia 30.8.2018, fixou tese "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".
c) INCORRETA: é certo que a ausência de pessoalidade e subordinação jurídica entre o trabalhador terceirizado e a tomadora do serviço é pressuposto da prestação de serviço. Isso porque o que se terceiriza é a ATIVIDADE e não empregados. Logo, o tomador não pode exercer os poderes patronais em relação ao trabalhador terceirizado (CLT, arts. 2º e 3º), tais quais o poder diretivo e o disciplinador.
Acredito que o erro da assertiva seja em limitar os casos de fraude da terceirização apenas à configuração da relação de emprego, quando também emergirá fraude se for: desrespeitada a quarentena, prevista no art. 5-C e 5-D, Lei 6.019/74 (18 meses entre a demissão do empregado e a sua contratação como prestador de serviço); a empresa prestadora do serviço for inidônea - sem capacidade econômica (L. 6.019/74, art. 4-A) e se for utilizada a mão de obra terceirizada para atividades estranhas ao objetivo contratado celebrado entre as empresas (L. 6.019/74, art. 5º-A).
d) INCORRETA: art. 4-C, §1º, L. 6.019/74: Contratante e contratada poderão estabelecer, se assim entenderem, que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante, além de outros direitos não previstos neste artigo.
Assim, os empregados diretos e os terceirizados somente terão direito ao salários iguais se isso for ajustado entre as empresas contratantes.
A redação conflita com a OJ 383 do TST. Inobstante, o STF chancelou a impossibilidade de reconhecimento da equiparação salarial entre empregado da CEF e terceirizados, em consagração ao princípio da livre iniciativa e concorrência e considerando o óbice de prestação de serviço a empregadores distintos, consoante o art. 461, CLT (RE 635.546).
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A banca abordou o tema terceirização, observem os comentários abaixo sobre as alternativas:
A letra "A" está errada porque o inciso IV da súmula 331 do TST o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
A letra "B" está certa ao afirmar que é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.
Observem que o inciso IV da súmula 331 do TST o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
A letra "C" está errada porque o inciso III da Súmula 331 do TST estabelece que não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
A letra "D" está errada porque a legislação nada menciona sobre o salário equitativo. Portanto, a afirmação da alternativa "D" está errada quando menciona " a legislação que regula a terceirização traz expressamente a igualdade de condições aos empregados das empresas prestadoras de serviço, devendo ser garantido o mesmo salário dos empregados vinculados à empresa tomadora que exercerem função similar".
GABARITO: LETRA B.
Jurisprudência:
Súmula 331 do TST I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
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REFORMA TRABALHISTA
Lei nº 6.019/1974, Art. 5-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal.
(...)
§ 5 A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no .
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A) ERRADA. Em caso de reconhecimento de fraude na terceirização, a empresa tomadora responde subsidiariamente pelos débitos trabalhistas, independentemente de ter sido previamente inserida na relação jurídica processual.
S. 331, IV, TST: O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
B) CORRETA. É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.
Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (Lei 6.019)
C) ERRADA. Para constatação de fraude na terceirização deve-se verificar se há caracterização da relação de emprego, em especial, a subordinação, mesmo que sejam observados os parâmetros formais fixados pela legislação vigente.
Nesse caso, acredito que o erro da assertiva se encontre na parte final, já que é contraditória ao afirmar que haverá fraude mesmo que sejam observados os parâmetros formais fixados na lei. Até porque, na terceirização não há ausência total de subordinação, mas apenas a subordinação direta, já que a empresa contratante poderá dar algumas "ordens" para melhor organizar sua atividade empresarial.
D) ERRADA. A legislação que regula a terceirização traz expressamente a igualdade de condições aos empregados das empresas prestadoras de serviço, devendo ser garantido o mesmo salário dos empregados vinculados à empresa tomadora que exercerem função similar.
Na verdade, existem duas espécies de terceirização: a terceirização temporária e o que a doutrina denomina de apenas terceirização, ambas regidas pela lei 6.019/74.
Na terceirização temporária, há a previsão de remuneração equivalente.
Art. 12 - Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos: a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;
Na terceirização comum, a lei prevê que as empresa PODERÃO estipular remuneração equivalente.
Art. 4º-C: São asseguradas aos empregados da empresa prestadora de serviços [...]:
§ 1 Contratante e contratada poderão estabelecer, se assim entenderem, que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante, além de outros direitos não previstos neste artigo.
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Gab B.
Complementando:
Informativo 913 STF - É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. Os itens I e III da Súmula 331 do TST são inconstitucionais. STF. Plenário. ADPF 324/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 29 e 30/8/2018 (Info 913). STF. Plenário. RE 958252/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 29 e 30/8/2018 (repercussão geral) (Info 913).
O STF decidiu que, mesmo antes das mencionadas Leis, já era LÍCITA a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, de forma que não se configura relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. Porém, na terceirização, compete à contratante verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada e responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias.
Fonte: Dizer o direito.
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Aos não assinantes
GABARITO: B.
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A – Errada. Para que a empresa tomadora responda subsidiariamente pelos débitos trabalhistas, ela deve se ter sido previamente inserida na relação jurídica processual.
Súmula 331, IV, TST- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
B – Correta. A alternativa reproduz a tese fixada pelo STF em repercussão geral (Tema 725): “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
C – Errada. Na terceirização, não há ausência total de subordinação, pois há uma subordinação indireta. Desse modo, se forem “observados os parâmetros formais fixados pela legislação vigente”, como consta na alternativa, não resta configurada fraude na terceirização.
D – Errada. Não há obrigatoriedade de equivalência salarial entre o empregado próprio do tomador dos serviços e o trabalhador terceirizado. Na terceirização, o salário só é igual ao dos empregados próprios se as empresas envolvidas “assim entenderem”, ou seja, se elas quiserem!
Art. 4º-C, § 1º - Contratante e contratada poderão estabelecer, se assim entenderem, que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante, além de outros direitos não previstos neste artigo.
Nesse sentido, em 26/03/2021, ao apreciar o Tema 383 da repercussão geral, o Plenário do STF, por maioria, confirmou que a equiparação entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) não é obrigatória e que, se fosse obrigatória, violaria os princípios da livre iniciativa e da concorrência. Veja a tese fixada no Informativo nº 1011 do STF:
“A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas”.
Gabarito: B