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I - Art. 4º - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
II - As técnicas de integração da lei excepcionam o axioma ontológico do direito, segundo o qual tudo o que não está juridicamente proibido está juridicamente permitido.
As formas de integração da norma jurídica são: a) analogia b) costumes c) princípios gerais de direito d) equidade.
Ao contrário do afirmado na assertiva, o referido axioma não é excepcionado.
Os costumes "preter legem" ou costumes na falta da lei são formas de integração. Um exemplo dado por Tartuce é o cheque pré ou pós datado. "Como não há lei proibindo a emissão de cheque com data para depósito e tendo em vista as práticas comerciais, reconheceu-se a possibilidade de quebrar com a regra pela qual esse título de crédito é ordem de pagamento à vista." ( Manual de Direito Civil, Vol. Único, Tartuce, p. 13, 9ª ed.)
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GABARITO: LETRA C
I - ERRADO: A LINDB é verdadeira “norma de sobredireito”, ou seja, é uma norma que tem por finalidade regulamentar outras normas. Em razão disso, se diz que ela é uma “lei sobre lei” (lex legum).
Segundo o art. 4º da LINDB, "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".
Perceba que, de forma genérica, o dispositivo em questão traz uma previsão que visa integrar o ordenamento jurídico, oferecendo uma solução para o caso em que houver lacula legislativa. Como se trata de uma previsão geral, é natural que cada ramo do Direito trate a questão de forma específica, tal como acontece com o Direito Penal, que se pauta pela máxima de que, em razão do princípio da legalidade estrita, a analogia é defesa em matéria incriminadora, somente sendo admitida em benefício do réu. Portanto, ao fazer expressa menção à lei penal, a alternativa ficou incorreta.
III - ERRADO: Hans Kelsen entende que o sistema é, em si mesmo, bastante, pois as normas que o compõem, contém em si, a possibilidade de solucionar todos os conflitos levados à apreciação dos magistrados ou órgãos jurisdicionais competentes. Neste sentido, o autor afasta a idéia de existência de lacuna do direito, fundando-se na premissa de que tudo aquilo que não está proibido, está permitido, descrevendo isso como a liberdade jurídica negativa/"norma geral negativa" (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4ª ed. Coimbra: Armênio Amado, 1976. p. 338-339).
Portanto, seguindo esta premissa, técnicas de integração, ao contrário de excepcionar o axioma ontológico do direito, o reforçam.
IV - CERTO: Segundo os ensinamentos de Karl Engisch, “a lacuna é uma incompletude insatisfatória no seio de um todo”.
Ademais, como visto no item anterior, Kelsen, que reduz o ordenamento jurídico ao ordenamento normativo, a ideia de lacuna nada mais é do que uma ficção. Em outras palavras, não há lacunas no ordenamento, mormente porque o sistema Jurídico é doutrinariamente concebido como realidade normativa que se dota dos atributos da plenitude, unidade e coerência.
Segundo Kelsen, o objetivo dessa construção teórica é estabelecer limites ideológicos à atividade do juiz, pois o citado autor entende que “lacuna” é uma criação do poder legislativo visando limitar a interpretação do magistrado quando se deparar com situações não abarcadas concretamente dentro do ordenamento (DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 438).
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Será que a resolução do 75/09 do CNJ pode ser aplicada para anular essa questão? No que tange a alternativa E
Art. 36. As questões objetivas serão agrupadas por disciplina e nos respectivos blocos, devidamente explicitados.
Parágrafo único. Se a questão for elaborada sob a forma de exame prévio de proposições corretas ou incorretas, constará de cada uma das alternativas de resposta expressa referência, em algarismos romanos, à assertiva ou às assertivas corretas, vedada qualquer resposta que não indique com precisão a resposta considerada exata.
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Se a lacuna contém algo, não é uma lacuna.
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Qual era a intençao do ser que elaborou essa pergunta? Testar o próprio ego ..? Essa prova foi um fiasco do ponto de vista avaliativo.
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Complementando o item II da questão:
##Atenção: ##TJPR-2017: ##MPDFT-2021: ##CESPE: A ordem de aplicação das formas de integração da norma defendida pela doutrina do direito civil constitucional não coincide com aquilo que é propugnado pela teoria civilista clássica: O art. 4º da LINDB preleciona: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito." A doutrina civilista tradicional entende que a ordem das formas de integração previstas no dispositivo deve ser seguida pelo magistrado: primeiro deve ele se valer da analogia, depois dos costumes e depois dos princípios gerais do direito. No entanto, a doutrina moderna, sob a perspectiva do Direito Civil Constitucional, entende que em determinados casos, em homenagem à eficácia horizontal dos direitos fundamentais - geradoras de princípios estruturantes do ordenamento jurídico, a aplicação destes deve vencer a ordem tradicionalmente defendida pela doutrina. Assim, por exemplo, não há que se falar em aplicar antes a analogia do princípio da dignidade humana (art. 1º, III, CF), porque este não pode ser visto como último recurso em relação a outras formas de integração de lacunas, mormente em razão da força normativa da Constituição e da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais.
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Resolução 75/09 do CNJ (artigo 36) mandou lembranças à banca examinadora. Esse concurso deveria ser anulado por completo.
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Que dia foi isso? Nunca nem vi.
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Eu não entendi nada. Pra mim o gabarito é letra E e achei comentário do estratégia concursos nesse sentido:
O item I está certo, de acordo com o art. 4º da LINDB: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Como o enunciado diz respeito à LINDB, e a lei não distingue os ramos, está correta. No entanto, altamente discutível, quando se pensa na norma penal, em específico.
O item II está errado. A proibição implícita e a lacuna não são sinônimos. Inclusive, é aí que se encontra o Princípio da legalidade no Direito Penal.
O item III está errado, uma vez que não há exceção. O que não é proibido, está permitido. Atualmente, os elementos de integração são a própria lei. Em vista disso, não há exceção legal.
O item IV está certo, pois a ausência de previsão normativa é superada pela integração, que não é discricionária. A LINDB não prestigia a atuação discricionária do juiz e a lacuna uma incompletude sistemática.
A alternativa E está correta, porém, o item I é de correção duvidosa, em vista das especificidades da norma penal; mantenho o entendimento de que é correto porque o enunciado faz menção à LINDB e a LINDB não distingue as normas. Aparentemente, seria a opção D, mas ela indica o item VI, inexistente.
Alguém sabe explicar melhor?
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Eu entraria com recurso com relação ao item II, justamente por causa da premissa de que o que não está juridicamente proibido está juridicamente permitido.
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Quando eu vejo que a questão é do Prova: já penso "vou errar" kkkk. Solidariedade a quem foi fazer essa prova.
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LETRA C: CORRETA:
Certa:
A lei – prossegue o autor – ao impor ao juiz o dever de julgar mesmo quando houver lacuna, tem em vista a verdadeira lacuna, e não a situação extrajurídica. Em ambas as hipóteses, há falta de regra específica, mas só o caso lacunoso deve ser juridicamente regulado.
(...)
Karl Larenz, recorrendo à noção de um espaço juridicamente livre, também admite a existência de lacunas no ordenamento jurídico, apontando para as mesmas dificuldades teóricas. Esclarece que os dois conceitos não se confundem. Na hipótese do espaço juridicamente livre, não sujeito a uma regulação, ocorre que, segundo a convicção social, variável, certas matérias nem sempre merecem ser apreciadas pelo direito, mas só pela moral. Diferente é a situação das lacunas, que podem representar até mesmo um silêncio eloquente da lei. Ou seja, nestes casos, fica claro que o legislador não quis regular a questão, ou porque a matéria é nova ou em razão de parecer-lhe útil reservar a solução para a construção jurisprudencial, à luz do caso concreto. (...) É que no ordenamento jurídico não existem somente normas particulares inclusivas e uma correlata norma geral exclusiva. Há, também, as normas gerais inclusivas, a exemplo daquelas que permitem ao juiz, na hipótese de ausência de previsão legal, recorrer à analogia (art. 4º da LINDB, v.g.).
Diferentemente, Norberto Bobbio discorre sobre a teoria do espaço jurídico vazio no seguintes termos: “não faz sentido falar de lacunas do direito, (...) visto que o fato não regulado é juridicamente irrelevante, porque pertence ao “espaço jurídico vazio”, isto é, ao espaço que está além da esfera jurídica. O fato não previsto por nenhuma norma é um fato situado fora dos limites do direito”.
Ademais, Bobbio explica com um exemplo essa teoria, ao dizer que “se, existe uma norma que diz: ‘É proibido importar cigarros’, tal norma contém implicitamente em si uma outra norma que diz: ‘É permitido importar todas as outras coisas que não sejam cigarros’.
Fontes:
https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/159/edicao-1/lacunas-no-direito
https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/lacunas-no-direito/
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O axioma ontológico do direito é um princípio de contenção do ativismo judicial, sendo a lacuna uma incompletude insatisfatória da lei e não uma simples ausência de previsão normativa que possa ser superada pela vontade discricionária do juiz.
axioma é uma evidência cuja comprovação é dispensável por ser óbvia.
ontologia analisa a existência do ser e a realidade.
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Considerando as disposições da LINDB – Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro – que disciplina a aplicação das normas
em geral, deve-se analisar as assertivas:
I. Quando a lei civil e a lei penal forem omissas, o juiz
resolverá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais
do direito.
Correta de acordo com o texto expresso da LINDB que
não distingue lei civil ou penal, ou seja, em tese seria aplicada a qualquer
lei:
“Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito”.
II. Ao regular a atividade integradora da lei, a LINDB admite
proibições expressas e proibições implícitas no texto legal, estas últimas
contidas nas lacunas da lei.
A afirmativa está incorreta, já que proibição
implícita não é sinônimo de lacuna. Lacunas são brechas, situações não
abarcadas pela legislação. Proibições implícitas, por lógica, seriam subsunções
relativas às normas existentes, ou seja, não se pode presumir uma proibição de
uma lacuna, ou seja, de algo não existente.
III. As técnicas de integração da lei excepcionam o axioma
ontológico do direito, segundo o qual tudo o que não está juridicamente
proibido está juridicamente permitido.
Está incorreta a afirmativa ao trazer que o que
não é proibido, seria permitido. Na verdade, os elementos de integração da
norma são aqueles dispostos no art. 4º da LINDB (acima transcrito). Portanto,
não há exceção, está incorreto afirmar que o que não é proibido pela lei está juridicamente
permitido.
IV. O axioma ontológico do direito é um princípio de contenção do
ativismo judicial, sendo a lacuna uma incompletude insatisfatória da lei e não
uma simples ausência de previsão normativa que possa ser superada pela vontade
discricionária do juiz.
A assertiva está correta, visto que, em
situação de ausência de norma prevendo determinada situação, tem-se os
elementos de integração (art. 4º da LINDB – acima transcrito), ou seja, não
comporta discricionariedade do juiz para superar as lacunas legislativas.
Ou seja, estariam corretas as afirmativas I e IV, não possuindo alternativa
correta.
Não obstante, a banca considerou como gabarito a alternativa “C”.
Gabarito do professor: não há alternativa correta.
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"Que onda é essa meu irmão"!!!!!......kkkkkkkk
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O item II está errado. A proibição implícita e a lacuna não são sinônimos. Inclusive, é aí que se encontra o Princípio da legalidade no Direito Penal.
Fonte: Estratégia Concursos
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Acertei na prova e errei no QC... risos (de desespero).
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Querem fazer uma prova que exige raciocínio mas não sabem raciocinar, é uma piada estudar por uma prova dessas, da uma impressão de que nem sabem o que estão escrevendo...
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SOBRE O PONTO II: Integração é um processo de preenchimento de lacunas, existentes na lei. A lacuna se caracteriza não só quando a lei é completamente omissa em relação ao caso, mas igualmente quando o legislador deixa o assunto a critério do julgador. Normalmente essas lacunas surgem em razão do desencontro cronológico entre o avanço social e a correspondente criação de novas regras disciplinadoras. O intervalo de tempo que permanece entre os dois momentos gera espaços vazios na lei. Outras vezes, aparecem em virtude do excesso de abstratividade da norma jurídica.
FONTE: Apostila de Introdução ao Estudo do Direito (Professora Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas, Pós Doutora)
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- Sobre o item III: Axioma é uma premissa considerada necessariamente evidente e verdadeira, fundamento de uma demonstração. Ontologia, no heideggerianismo, é aquilo que é relativo ao ser em si mesmo, em sua dimensão ampla e fundamental. Axioma Ontológico, portanto, nada mais é que uma premissa considerada necessariamente evidente no que diz respeito ao ser em si mesmo, em sua dimensão ampla e fundamental. No caso, a premissa de que "tudo o que não está proibido, está permitido", é um axioma antológico do direito, que aprendemos na faculdade, lá na fase de Introdução ao Estudo do Direito. A questão nos mostra que as técnicas de integração da lei servem justamente para evitar esse tipo de pensamento em primeiro plano. Ou seja, antes de se aceitar o que não tem solução expressa pela lei, vamos utilizar as técnicas de integração do Direito, conforme preceitua a LINDB, em seu artigo Art. 4o.: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.". É por isso que a questão afirma, com razão, que as técnicas de integração EXCEPCIONAM (no sentido de excetuam, mitigam) o conhecido axioma antológico do Direito, segundo o qual, "tudo o que não está proibido, está permitido".
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BUGUEI!
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boiando aqui :D
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Meus sentimentos a quem foi para o DF fazer essa questão
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No começo eu não entendi a questão..
No final parecia que eu estava no começo.
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Qual a necessidade de uma questão em outra língua?
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essa questao e debate de boteco dps de tomar varias e acender outros
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Questão que não prova conhecimento algum!
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Questão absurda e sem sentido.
Ao meu ver, apenas o item IV está correto.
O item II coloca proibições implícitas como traduções das lacunas da lei, o que não é verdade, uma vez que nem toda lacuna será uma proibição.
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Questão miserável. Ora, com tempo curto e mais o nervoso da prova, exigir que o candidato venha a abstrair que o rol do preenchimento das lacunas seja uma limitação implícita, pois de observância obrigatória em sua lista de incidência, é absurdo e não mede conhecimento....
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Tirando a questão do "axioma ontológico do direito" de lado, não entendi a razão da assertiva I ser incorreta, vez que é possível analogia no direito penal, desde que não seja contra o réu.
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Nenhuma opção está correta, o gabarito correto seria "I e IV"
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ahahhahahahaha, se C estivesse correta, teríamos a seguinte situação, não há lei me proibindo de ter gato de estimação, há uma lacuna legal nesse sentido, sendo assim, o juiz pode decidir, com base na lacuna legal, que eu não posso ter gato de estimação.
é exatamente isso que está escrito na alternativa II, sério, no fim da dó do examinador, afogados no próprio ego, bhurrice e ignorância.
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Ao ver o comentário do professor que considerou a alternativa I e IV como corretas, não me arrependo de ter errado esta questão!
A banca sacaneou considerando a II como correta. Não tem explicação pra isso.
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Diversos estudantes errando a questão. Creio que o erro está na arrogância e no ego do examinador que elaborou tal assertiva...