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José, contribuinte do ISS (Imposto Sobre Serviços), foi notificado pelo Fisco Municipal de Auto de Infração e Imposição de Multa, como sendo devedor de determinada quantia devida a título do imposto, sobre prestação de serviço que José entende não ter realizado.
Diante da situação hipotética, José poderá
a) promover ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária no prazo de 5 anos.
[...] como a ação declaratória não efetiva um direito, somente afirmar se há ou não uma relação jurídica, não corre prazo prescricional. (DUARTE, 2014)
b) promover ação de repetição de indébito após ter pago o valor a fim de evitar a execução fiscal.
Repetição de Indébito é um termo que se usa para designar o pleito da devolução de valor cobrado indevidamente.
c) impetrar mandado de segurança, mediante prova contábil de que não realizou a prestação.
Mandado de segurança exige prova pré-constituída
d) consignar o valor exigido, a fim de discutir o débito.
CTN. [créditos: rogério mendonca]
Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:
I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;
II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal;
III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.
e) promover ação para o fim de anular o Auto de Infração e Imposição de Multa.
GAB. LETRA "E".
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A letra D não está errada, José pode consignar o valor e discutir o débito, nesse caso se for derrotado o valor consignado será convertido em renda para a fazenda pública. A SV 28 diz que o que é inconstitucional é a exigência da consignação para discutir o débito.
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Qual é o erro da D?
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A alternativa "D" está incorreta, pois a ação de consignação em pagamento só dever ser ajuizada quando existe a intenção de pagar. Logo, em se considerando indevida a cobrança a ação adequada é a anulatória.
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Erro da D: na consignação, o consignante entende que deve algo, mas em valor distinto daquele cobrado pela Fazenda (caso a consignação seja julgada procedente, converte-se em renda; caso seja julgada improcedente, será necessário complementar o valor). Na situação descrita pelo enunciado, o sujeito entende que não prestou o serviço, razão pela qual, em tese, não deveria nada a título de ISSQN. Assim, não há nada a consignar.
OBS: há outras hipóteses de cabimento de consignação em pagamento, mas a assertiva faz menção expressa à consignação do valor exigido.
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gab: E
- "A pretensão anulatória mais comum em matéria tributária é a ação anulatória de débito fiscal, que pressupõe a prática do “lançamento tributário”, veiculado por meio de “notificações” de lançamento ou de “auto de infração”. É lícita também ação anulatória contra ato administrativo que determine a prática de obrigação acessória abusiva ou desproporcional. Igualmente, qualquer ato que indefira pretensão administrativa tributária poderá ensejar ação anulatória."
- " A ação consignatória se destina a pagar o crédito tributário e não a outro tipo de finalidade. Assim, tendo o contribuinte a pretensão de contestar a obrigação tributária, não poderá utilizar a medida judicial em questão. Nesse sentido o § 1º do art. 164 do CTN é categórico: “a consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar”.
FONTE: Nunes, Cleucio Santos. Curso completo de direito processual tributário /2019
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Segundo Agnelo Amorim Filho as ações declaratórias são imprescritíveis, daí o erro da alternativa "A".
É possível repetir aquilo que se pagou indevidamente ao Fisco, desde que observado o prazo de 5 anos. Aliás, não se trata de fraude à execução, daí o erro da alternativa "B".
MS necessita de prova pré-constituída. E, só se consigna aquilo que se quer pagar....
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Erro da letra D, Consignação em pagamento a intenção de pagar. Sujeito passivo concorda que e devedor, mas não sabe a quem pagar ou o Sujeito ativo se recusa a receber ou condiciona seu recebimento a obrigação ilegal.
Fundamentação legal, base CTN:
Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:
I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;
II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal;
III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.
§ 1º A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar.
§ 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.
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Qual o erro da letra A ?
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Errei a questão e, olhando meus cadernos para ver o erro da A, verifiquei que as ações declaratórias de inexistência de relação jurídico-tributária se destinam à simples declaração de que não existe relação com o Fisco, como autoriza o art. 19, I, do CPC. Quando já existe a constituição do crédito (como no caso da questão, dado o auto de infração), deve-se buscar uma tutela desconstitutiva/constitutiva negativa via ação anulatória. As ações declaratórias de inexistência devem ser ajuizadas antes do lançamento do tributo, pois se tal tiver ocorrido, a tutela declaratória será insuficiente, tendo em vista que é necessária a anulação do lançamento. Acredito ser essa a grande distinção que se faz entre as duas ações.
Assim:
Antes do lançamento: ação declaratória de inexistência da relação jurídico-tributária;
Depois do lançamento: ação anulatória.
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Tenho que tomar uns tapa mesmo por marcar MS e ainda ta escrito na frente "mediante prova".
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Tenho que tomar uns tapa mesmo por marcar MS e ainda ta escrito na frente "mediante prova".
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Eu interpretei que essa "mediante prova contábil" já seria pré-constituída, retirada de livro caixa, relatórios etc e que já poderia ser juntada com a petição inicial, não interpretei como PERÍCIA contábil ou qualquer coisa que demandasse dilação probatória e aí errei. Segue o baile! :D
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Sobre a letra "E" (gabarito):
A ação anulatória é utilizada quando o sujeito passivo tenha como escopo anular lançamento já realizado pelo Fisco, desconstituindo o Auto de Infração ou ato administrativo equivalente. O prazo prescricional para o ajuizamento da ação anulatória é de cinco anos, aplicando-se o art. 1 o do Decreto n. 20.910/32, contatos da notificação do lançamento 1158 ou da decisão final do processo administrativo.
Fonte: Paulsen, Leandro Curso de direito tributário completo / Leandro Paulsen. – 11. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020.
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A) promover ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária no prazo de 5 anos.
ERRADA.
A ação declaratória, prevista no artigo 19, CPC, tem como finalidade buscar no judiciário uma declaração sobre a inexistência, existência ou modo de ser de uma relação jurídica tributária. Assim, tendo em vista que a sentença será meramente declaratória, essa demanda deve ser ajuizada antes do lançamento tributário, isto é, antes do crédito tributário ter sido constituído.
B) promover ação de repetição de indébito após ter pago o valor a fim de evitar a execução fiscal.
ERRADA. A ação de repetição de indébito, prevista no artigo 165 e ss., do CTN, ocorre quando houver pagamento indevido ou a maior de um tributo.
C) impetrar mandado de segurança, mediante prova contábil de que não realizou a prestação.
ERRADA.
O mandado de segurança é sem dilação probatória, logo, se houver necessidade de produzir provas no curso da demanda, devemos optar pela anulatória e não pelo mandado de segurança. Ademais, além de prova pré-constituída, só podemos pensar em mandado de segurança repressivo se entre a ciência do ato coator e o momento para impetração da medida não se passaram ainda 120 dias.
D)consignar o valor exigido, a fim de discutir o débito.
ERRADA. A consignação em pagamento é um mecanismo processual em favor do contribuinte no caso deste encontrar obstáculos impostos pelo Fisco que impeçam o regular pagamento do tributo. As hipóteses de consignação em paganento estão elencadas no artigo 164, CTN:
Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:
I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;
II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal;
III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.
E)promover ação para o fim de anular o Auto de Infração e Imposição de Multa.
CORRETA. A ação anulatória, prevista no artigo 38, da Lei 6.830/80, tem por finalidade anular qualquer ato administrativo eivado de ilegalidade ou inconstitucionalidade. Quando pensamos na constituição do crédito, que ocorre mediante o lançamento tributário, a autoridade deve comunicar imediatamente o contribuinte, mediante a notificação de lançamento. Quando o contribuinte recebe essa notificação, tem um prazo de 30 dias (âmbito federal), ou outro prazo, a depender da legislação estadual ou distrital, para pagar, recorrer na esfera adm, ir para esfera judicial ou nada fazer. Assim, a ação anulatória objetiva desconstituir aquele ato administrativo do qual o contribuinte não concorda, sendo, portanto, ajuizada após o lançamento do crédito tributário.
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Pessoal, prova contábil pode ser ou não pré constituída. Então qual o erro da alternativa C, já que o simples fato de ser prova pericial não descarta a possibilidade dela ser pré constituída?
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ué,
nao concorda impugna administrativamente ou judicialmente, letra E
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A
questão versa sobre Processo Administrativo, Execução Fiscal e Processo
Tributário, abordando a medida
cabível contra cobrança de crédito maculado pelo lançamento indevido
e pela não ocorrência do fato gerador.
Para realização da questão, é necessário o conhecimento da tempestividade e do cabimento
das medidas aptas a
questionar a cobrança
de um tributo indevido. O enunciado faz alusão ao lançamento, consumado
com a lavratura do Auto de Infração, e ao crédito maculado pela não ocorrência do fato gerador e,
consequentemente, pelo
lançamento indevido.
A
alternativa (A) está incorreta. A ação declaratória é realmente cabível,
conforme
previsto no art. 19, I, do CPC, para pacificar a relação jurídica
tributária. Entretanto, após
o lançamento, a ação deixa de ser cabível, devendo ser substituída pela
Ação Anulatória
ou por um Mandado de Segurança na modalidade repressiva.
A
alternativa (B) está incorreta e não está no rol do art. 165 do CTN. Conforme
se
depreende da redação do art. 165
do CTN, a ação de repetição de indébito é cabível ante
o pagamento
indevido,
e não ao crédito
indevidamente
constituído.
A alternativa (C) está incorreta, uma vez que o Mandado
de Segurança não admite dilação
probatória.
A alternativa (D) está incorreta e não está no rol do art. 164 do CTN. O que se discute no caso
em tela não é o ente competente ou capaz de exigir o crédito, mas a própria
constituição do crédito.
A alternativa (E) está correta conforme art. 38 da Lei nº
6.830/80.
Desta forma, o gabarito do professor é a letra E.
Gabarito do Professor: E