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gab. c. GRAN CURSO.
A desconstitucionalização acontece quando a nova Constituição, ao invés de revogar a anterior, opta por recebê-la com status de lei (infraconstitucional).
Essa técnica já foi utilizada no Estado de São Paulo, quando a CE/SP de 1967 trouxe a seguinte: “consideram-se vigentes, com o caráter de lei ordinária, os artigos da Constituição promulgada em 9 de julho de 1947 que não contrariarem esta Constituição”.
Lembro que, em regra, a desconstitucionalização não é admitida; para que ela exista, deve haver
uma ordem explícita na nova Constituição, o que não aconteceu com a Constituição de 1988.
1.5.3.2. Recepção Material
Diferentemente do que ocorre na desconstitucionalização, na recepção material, as disposições da Constituição anterior são recebidas com status de norma constitucional.
Preste muita atenção, pois esse mecanismo é bem mais explorado nas provas, porque foi utilizado no art. 34 do ADCT, que trouxe a seguinte previsão:
Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda n. 1, de 1969, e pelas posteriores.
§ 1º Entrarão em vigor com a promulgação da Constituição os arts. 148, 149, 150, 154, I, 156, III, e 159, I, “c”, revogadas as disposições em contrário da Constituição de 1967 e das Emendas que a modificaram, especialmente de seu art. 25, III.
Conforme adverte Pedro Lenza, “as referidas normas são recebidas por prazo certo, em razão de seu caráter precário, características marcantes no fenômeno da recepção material das normas constitucionais”.
Assim como a desconstitucionalização, a recepção material só será possível caso haja a previsão expressa na nova Constituição. Do contrário, volta-se para a regra da revogação total (ab-rogação).
A desconstitucionalização e a recepção material são exceções à regra, segundo a qual a nova Constituição revoga totalmente a anterior, mesmo nos dispositivos compatíveis entre elas.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 169.
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GABARITO: LETRA C
LETRA A – ERRADO: Na verdade, o Estado de Coisas Inconstitucional tem origem nas decisões da Corte Constitucional Colombiana diante da constatação de violações GENERALIZADAS, CONTÍNUAS e SISTEMÁTICAS de direitos fundamentais. Tem por finalidade a construção de SOLUÇÕES ESTRUTURAIS voltadas à superação desse lamentável quadro de violação massiva de direitos das populações vulneráveis em face das omissões do poder público.
LETRA B – ERRADO: LETRA B – ERRADO: Na verdade, é o formalismo jurídico que ressalta a estrita vinculação das decisões judiciais ao comando legal, importando mais a lei em si do que as consequências fáticas de sua aplicação. Para os realistas, importa a atuação dos juízes, bem como a aplicação por eles das normas jurídicas.
LETRA C – CERTO: Desconstitucionalização consiste no fato de, diante da nova Constituição, a anterior ser aproveitada de forma rebaixada, com a roupagem de LEI ORDINÁRIA, podendo sustentar-se as normas que, porventura não contrastassem com a nova. Vale registrar que este fenômeno não é aceito por nosso ordenamento jurídico. Aqui não há condições de haver uma continuidade entre os dois ordenamentos constitucionais, pois, com a manifestação do PCO, ocorre uma ruptura total da ordem jurídica anterior, com o consequente nascimento de uma nova. Todavia, diante da característica da incondicionalidade própria do Poder Constituinte Originário, caso a nova CF traga menção expressa disso, seria possível a aludida desconstitucionalização.
LETRA D – ERRADO: Efetividade, em sentido amplo, significa capacidade que uma norma jurídica tem para produzir seus efeitos. A efetividade pode ser dividida em efetividade jurídica e efetividade social. A efetividade JURÍDICA ocorre quando a norma jurídica tem nos limites objetivos todos os seus elementos. Já a efetividade SOCIAL de uma norma ocorre quando a mesma é respeitada por boa parte da sociedade, existindo assim um reconhecimento do Direito por parte desta e um amplo cumprimento dos preceitos normativos.
Luís Roberto Barroso, em breve síntese, afirma que “a efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.” (BARROSO, 1993, p. 79).
A questão erra quando diz que o conceito de efetividade não abrange as normas constitucionais. Isto porque a Constituição, como sistema de normas e princípios almeja, como qualquer regra de Direito, a sua realização (concretização) no mundo dos fatos. O Direito Constitucional e o seu objeto – a Constituição – existem para se efetivarem. A efetivação da Constituição ocorre quando os valores descritos na norma correspondem aos anseios populares, existindo um empenho dos governantes e da população em respeitar e em concretizar os dispositivos constitucionais.
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DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO formulada por Esmein, seguindo a linha de Carl Schmitt. Quando do surgimento de uma nova Constituição, ocorrem dois fenômenos em relação à Constituição anterior: (1) as normas que fazem parte da Constituição propriamente dita (materialmente constitucionais) ficam inteiramente revogadas; (2) as normas que são apenas leis constitucionais (formalmente) e que tiverem o conteúdo compatível com a nova Constituição serão recebidas por ela como normas infraconstitucionais.
Apesar de Pontes de Miranda ter defendido essa teoria, é majoritaríssima a sua não para ser admitido deveria haver manifestação expressa do Poder Constituinte Originário, assim como a recepção material
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A – ERRADA – A afirmação peca pela singularidade ao dizer “uma situação fática de desídia estatal diante de determinado direito fundamental”. Em verdade, para caracterizar o estado de coisas inconstitucionais, mister se faz que haja violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais; inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura; transgressões a exigir a atuação não apenas de um órgão, mas sim de uma pluralidade de autoridades.
B – ERRADA – O erro está na afirmação que o realismo jurídico vincula as decisões judiciais ao comando legal, importando mais a lei em si do que as consequências fáticas de sua aplicação. É correto dizer que para o realismo jurídico a decisão judicial é mais importante do que a lei.
C- CORRETA - A ideia da “desconstitucionalização” reconhece a recepção de preceitos constitucionais anteriores, porém na condição de direito ordinário, e desde que compatíveis com a nova ordem constitucional.
D – ERRADA - A efetividade jurídica ocorre quando a norma jurídica tem nos limites objetivos todos os seus elementos: hipótese, disposição, sanção, podendo assim produzir efeitos desde logo no mundo dos fatos, seja quando é respeitada ou quando é violada, ensejando a aplicação de uma sanção. Com a Constituição não é diferente, uma vez que não lhe deve atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lições; pois ela possui força normativa.
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A) O Estado das Coisas Inconstitucionais, diverso do que diz na alternativa, não refere-se apenas a desídia com relação a um dos direitos fundamentais negligenciados, mas a um quadro de violações generalizadas e sistêmicas.
B) Diverso do que afirma a alternativa, o Realismo Jurídico preconiza mais na atitude judicial do que no ordenamento jurídico vigente, possui duas correntes uma norte americana e uma escandinava, ambas negam a metafísica, contrapondo-se no sentido que ainda que neguem a metafísica, estas correntes propõem um conceito metafísico do Direito onde o estudo das teses metafísicas pressupõem um prévio conhecimento da realidade.
C) É o fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. Assim, as normas da Constituição anterior são recepcionadas com o status de norma infraconstitucional pela nova ordem. Assim como afirma a alternativa, correta.
D) Efetividade Jurídica ocorre quando a norma possui todos os seus elementos aptos a produzir os efeitos almejados. Efetividade Social é quando a norma é respeitada e reconhecida pela sociedade. Ao se mencionar normais constitucionais, vem a mente Karl Loewenstein com seu conceito de "Constituição Normativa que é aquela cujas normas dominam o processo político, pois são lealmente observadas por todos os interessados, fazendo com que o poder se adapte ao texto constitucional. A constituição é efetivamente aplicada".
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sobre a letra D:
"Nesse sentido, é preciso estabelecer a distinção entre o conceito de eficácia jurídica e eficácia social da norma. Enquanto a eficácia jurídica representa a qualidade da norma produzir, em maior ou menor grau, determinados efeitos jurídicos ou a aptidão para produzir efeitos, dizendo respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, a eficácia social da norma se confunde com a idéia de efetividade e designa a concreta aplicação dos efeitos da norma juridicamente eficaz. A eficácia social ou a efetividade está intimamente ligada à função social da norma e à realização do Direito"
http://www.giselewelsch.com.br/static/arquivos-publicacoes/Artigo%205%20-%20A%20Eficacia%20Juridica%20e%20Social%20%28Efetividade%29%20das%20Normas%20de%20Direitos%20Fundamentais.pdf
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GAB: C
A) ERRADO – ESTADO DE COISAS INSTITUCIONAL - quadro de violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais, causado pela inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura, de modo que apenas transformações estruturais da atuação do Poder Público e a atuação de uma pluralidade de autoridades podem alterar a situação inconstitucional. (dizer o direito)
PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE – “os direitos fundamentais impõem (i) obstáculos à atuação do Estado (proporcionalidade funciona como régua para medir a constitucionalidade das medidas restritivas ao seu âmbito de proteção); e (ii) deveres de atuação do Estado (proporcionalidade opera como medida de fiscalização da omissão ou da atuação deficiente ou insuficiente). Nesses casos, o princípio da proporcionalidade se manifesta sob a forma de vedação da proteção deficiente, exigindo do Estado comportamentos mínimos obrigatórios”. (DOUTRINA Luís Roberto Barroso)
B) ERRADO – FORMALISMO JURÍDICO – “concepção mecanicista do Direito, pela qual a interpretação jurídica seria uma atividade acrítica de subsunção dos fatos à norma.[...]. O formalismo pregava o apego à literalidade do texto legal e à intenção do legislador, e via com desconfiança o Judiciário, ao qual não reconhecia a possibilidade de qualquer atuação criativa”.
*REALISMO JURÍDICO – “movimento teórico do Direito no século XX, contribuiu decisivamente para a superação do formalismo jurídico e da crença de que a atividade judicial seria mecânica, acrítica e unívoca. Enfatizando que o Direito tem ambiguidades e contradições, o realismo sustentava que a lei não é o único – e, em muitos casos, sequer o mais importante – fator a influenciar uma decisão judicial.” (DOUTRINA Luís Roberto Barroso)
C) CERTO – DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO – “fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. Ou seja, as normas da Constituição anterior são recepcionadas com o status de norma infraconstitucional pela nova ordem”. (DOUTRINA LENZA)
D) ERRADO – EFETIVIDADE DA NORMA JURÍDICA - a doutrina analisa os atos jurídicos em geral, e os atos normativos em particular, em três planos distintos: o da existência (ou vigência), o da validade e o da eficácia. Há um quarto plano, que por longo tempo fora negligenciado: o da efetividade ou eficácia social da norma (significa a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social). (DOUTRINA Barroso).
-O conceito de efetividade é aplicável às normas constitucionais.
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DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO:
*Segundo LENZA: desconstitucionalização é o “fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. Ou seja, as normas da Constituição anterior são recepcionadas com o status de norma infraconstitucional pela nova ordem. Sem embargo de sua admissão por alguns autores nacionais e estrangeiros, fato é que tal fenômeno não tem se verificado no âmbito das Constituições Federais, não obstante ser possível sob o prisma teórico, desde que a nova Constituição expressamente autorize a manutenção, enquanto legislação infraconstitucional, de dispositivos integrantes da Carta anterior. Até mesmo porque, conforme cediço, “o Poder Constituinte Originário é ilimitado e autônomo, podendo tudo, inclusive prever o aludido fenômeno, mas desde que o faça, como visto, de maneira inequívoca e expressa”.
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Eficácia: aptidão da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios. Uma norma é eficaz quando CAPAZ de produzir efeitos ou de ser aplicada. Em regra, a eficácia surge no mesmo momento da vigência, exceto nas hipóteses em que é diferida, ou seja, adiada para o futuro como nos casos das leis que criam ou majoram tributos.
Já a efetividade (eficácia social) está relacionada a produção concreta de efeitos. O fato de uma norma existir, ser válida, vigente e eficaz não garante por si só que os efeitos por ela pretendidos serão efetivamente alcançados.
Para ter efetividade é necessário que a norma cumpra sua finalidade, atenda a função social para a qual foi criada.
Fonte: Marcelo Novelino.
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Eu errei essa questão na prova, marcando a letra "A". A razão da questão estar errada é a seguinte (a questão foi retirada de um texto disponível online, provavelmente): O ECI é sim uma proteção deficiente, mas não é UMA MERA proteção deficiente. Por isso a alternativa erra ao dizer que ambos os conceitos se confundem.
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A desconstitucionalização tem que ser expressa na nova Constituição, o que pode ter prejudicado a interpretação da "C", pois esta só fala em "desde que compatíveis com a nova ordem constitucional".
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eu errei pq não sabia mesmo..
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(Síntese)
Sobre o Estado de coisa inconstitucional:
Origem: Corte Nacional da Colômbia, a qual identificou um quadro insuportável e permanente de violação de direitos fundamentais. É caracterizado, sobretudo quando há violão generalizada e continua de direitos fundamentais decorrentes, notadamente da inércia ou incapacidade das autoridades publicas. Nesse cenário, a Corte Constitucional pode adotar uma postura de ativismo judicial em virtude da reiterada omissão estatal em sanar essa violação generalizada de direitos fundamentais.
No Brasil, o Estado de Coisa Inconstitucional ficou conhecido diante do sistema penitenciário nacional, com as falhas estruturais, resultando em aplicação de penas cruéis e desumanas.
Sobre o realismo jurídico (EUA):
É uma doutrina que rejeita o juspositivismo e o jusnaturalismo, bem como rejeita que o direito é apenas normas e moral. O direito para essa doutrinação não é uma ciência formal normativa, logo não e produto do legislativo, mas do judiciário. Em miúdos, o direito para o realismo jurídico corresponde as decisões repetidas dos tribunais de acordo com as regras sociais, por essa razão o direito é um fato social, uma ciência social, e não uma ciência formal normativa.
OBS: o erro da alternativa (B) está em dizer "vinculação das decisões judiciais ao comando legal, importando mais a lei que as consequências fáticas", na verdade é o contrário, conforme explicado acima, o realismo social se relaciona com a ciência e o fato social e não legal. Lembre-se, as teorias norte-americanas sempre dão mais ênfase ao fato social, decisão judicial, precedentes judiciais, controle de constitucionalidade etc.
Sobre a desconstitucionalização:
É o fenômeno da recepção das normas da constituição anterior quando compatíveis pela nova ordem constitucional, todavia, na condição de lei ordinária. Percebe-se que há uma mudança de status das disposições constitucionais anteriores. Importante deixar claro que esse fenômeno só é possível se houver disposição expressa na nova ordem constitucional.
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GABARITO: C
Desconstitucionalização: É o fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. Assim, as normas da Constituição anterior são recepcionadas com o status de norma infraconstitucional pela nova ordem. Como regra geral, não há o fenômeno no Brasil, entretanto, poderá ser percebido quando a nova Constituição, expressamente, assim o requerer, tendo em vista ser o poder constituinte originário ilimitado e autônomo.
Fonte: https://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/1426/Desconstitucionalizacao
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Descartei a alternativa A porque, pra mim, o trecho "...lido pela doutrina pátria como..." não diz nada, é absolutamente nonsense.
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GABARITO: C
Quando uma norma constitucional é recepcionada com valor de lei infraconstitucional, tem-se o fenômeno da DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO.
No sistema brasileiro, depois de promulgada uma nova Constituição, fica inteiramente revogada a anterior, sendo indiferente o fato de suas normas guardarem ou não compatibilidade entre si.
Poderia a Constituição Federal de 1988 ter, por exemplo, estabelecido que o artigo 20 da Constituição passada, 1967/69, continuaria a produzir efeitos no ordenamento jurídico, mas com “status” de norma infraconstitucional, com força de lei. Caso isso tivesse ocorrido, teríamos estabelecido a desconstitucionalização. De igual modo, poderia expressamente a Constituição de 1988 ter estabelecido que o artigo 20 da Constituição passada permaneceria válido. Nesse caso, teríamos a recepção.
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A fim de encontrarmos a resposta correta, iremos analisar cada uma das alternativas a seguir:
A)
O “estado de coisas inconstitucional", lido pela doutrina pátria como princípio da proibição de proteção deficiente, indica uma situação fática de desídia estatal diante de determinado direito fundamental.
B)
O realismo jurídico, movimento teórico que superou o formalismo, ressalta a estrita vinculação das decisões judiciais ao comando legal, importando mais a lei em si do que as consequências fáticas de sua aplicação.
C)
A ideia da “desconstitucionalização" reconhece a recepção de preceitos constitucionais anteriores, porém na condição de direito ordinário, e desde que compatíveis com a nova ordem constitucional.
D)
O conceito de efetividade da norma jurídica, distinto da mera ideia de eficácia, não se aplica às normas constitucionais, naturalmente dependentes da ação política e da realidade social vivenciada, circunstâncias limitadoras da materialização concreta do preceito legal.
Gabarito do Professor: C.
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A)
O “estado de coisas inconstitucional”, lido pela doutrina pátria como princípio da proibição de proteção deficiente, indica uma situação fática de desídia estatal diante de determinado direito fundamental.
B)
O realismo jurídico, movimento teórico que superou o formalismo, ressalta a estrita vinculação das decisões judiciais ao comando legal, importando mais a lei em si do que as consequências fáticas de sua aplicação.
C)
A ideia da “desconstitucionalização” reconhece a recepção de preceitos constitucionais anteriores, porém na condição de direito ordinário, e desde que compatíveis com a nova ordem constitucional.
D)
O conceito de efetividade da norma jurídica, distinto da mera ideia de eficácia, não se aplica às normas constitucionais, naturalmente dependentes da ação política e da realidade social vivenciada, circunstâncias limitadoras da materialização concreta do preceito legal.
Resposta: C
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Sobre a letra A.
Erro da questão é dizer que a doutrina pátria entende o estado de coisas inconstitucional como proteção deficiente. É muito mais que proteção deficiente.
QC: O “estado de coisas inconstitucional”, lido pela doutrina pátria como princípio da proibição de proteção deficiente, indica uma situação fática de desídia estatal diante de determinado direito fundamental.
…Embasado na experiência colombiana, AZEVEDO CAMPOS (2015a e 2015b) arrolou três pressupostos necessários ao reconhecimento do estado de coisas inconstitucional: (a) a constatação de quadro NÃO simplesmente de proteção deficiente, mas de violação massiva, generalizada e sistemática de direitos fundamentais a afetar amplo número de pessoas;
Então errado dizer que a doutrina pátria lê (entende) o estado de coisas inconstitucional como uma proteção deficiente. É mais do que isso, é mais grave do que isso, é uma violação passiva, generalizada e sistemática de direitos fundamentais que afetam um numero amplo de pessoas.
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A primeira vez que vi um comentário sem comentário do professor!!!é serio isso?