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GABARITO: LETRA C
I – ERRADO: A autoridade competente, ao proferir sua decisão, possa deixar de observar parecer obrigatório, mas não vinculante, faz-se necessário que explicite os motivos da recusa.
II – ERRADO: É necessário que haja fundamentação específica.
III – ERRADO: Os regulamentares não podem inovar no ordenamento jurídico, seja para ampliar ou para diminuir direitos. Eles servem tão somente para aclarar os termos do ato normativo primário.
IV – ERRADO: A discricionariedade, muito embora seja um dos pilares da atuação administrativa, não se cuida de um princípio absoluto, nem tampouco está infensa ao controle do Poder Judiciário. Isto porque, sempre que seu exercício importar abuso de poder ou ilegalidade pode e deve haver intervenção jurisdicional, até porque, se assim não fosse, o Poder Judiciário, com sua omissão, estaria contribuindo para este estado de coisas inconstitucional. É isso que, a propósito, se depreende do art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República, que alça à condição de garantia fundamental a inafastabilidade da tutela jurisdicional.
É dizer, portanto, que a separação de poderes contempla os mecanismos de checks-and-balance estruturado por Montesquieu, não só dentro de um aspecto negativo, mas também como elemento positivo de correção de desvios de um dos poderes por outro como forma de realização do bem comum.
Por isso que se diz que, com o advento do paradigma do Estado Democrático de Direito e do Neoconstitucionalismo, essa discussão parece ter perdido um pouco do sentido. Afinal, a partir de tais fenômenos jurídicos, houve o reconhecimento da normatividade dos princípios previstos na Constituição da República, especialmente os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da juridicidade, que provocam uma mudança na concepção da Administração.
Este último princípio, segundo aduz o professor Rafael Carvalho Rezende Oliveira, ao mesmo tempo em que há um nítido incremento do prestígio da atividade exercida pela Administração Pública na concretização das normas constitucionais, gera necessariamente restrições mais sensíveis à atuação do administrador e acarreta a ampliação do controle judicial dos atos administrativos.
Além disso, a teoria dos motivos determinantes também surge como um importante instrumento de controle da legalidade do ato administrativo, ainda que discricionário. Por meio dela, mesmo os atos de tal natureza, se forem fundamentados, ficam vinculados aos motivos como causa determinante de seu consentimento e se sujeitam ao confronto da existência e legitimidade das razões indicadas. Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato é inválido e, por isso mesmo, passível de controle judicial.
Em suma, em face da força normativa que hoje detêm os princípios que regem a Administração Pública, operou-se uma reformulação na ideia que pregava a insindicabilidade do mérito administrativo.
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GABARITO: C.
ITEM I. ERRADO. No parecer obrigatório, mas não vinculante, o administrador pode discordar da conclusão exposta pelo parecer, desde que o faça fundamentadamente com base em um novo parecer (STF, MS 24.631, 2008).
ITEM II. ERRADO. Segundo o princípio da motivação, os atos administrativos devem apresentar os fundamentos de fato e de direito para sua edição. Sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato (vinculado ou discricionário), porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle dos atos administrativos. Contudo, não é suficiente utilizar fórmulas gerais como “interesse público” para motivar os atos porque “nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão” (art. 20, LINDB).
ITEM III. ERRADO. O Poder Executivo pode editar dois tipos de decreto: a) REGULAMENTAR (art. 84, IV, CF) pelo qual disciplina fiel execução da lei sem ampliar ou restringir seu alcance; b) AUTÔNOMO (art. 84, VI, CF) pelo qual pode inovar a ordem jurídica e tratar de matérias específicas (ex.: organização da administração pública).
ITEM IV. ERRADO. A MOTIVAÇÃO é a exteriorização dos motivos (situação fático-jurídica) e faz parte do elemento FORMA do ato administrativo. O elemento FORMA no ato administrativo é vinculado. Se é vinculado pode ser revisto pelo Poder Judiciário em sede de controle de legalidade.
O poder judiciário também pode revogar seus próprios atos administrativos editados no exercício de sua função atípica administrativa.
Obs.: O MOTIVO é a situação fática e a situação jurídica que justifica a prática do ato. Pode ser discricionário ou vinculado.
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MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO
- O Judiciário pode adentrar o mérito do ato administrativo discricionário para examinar a ausência ou falsidade dos motivos que ensejaram a sua edição. O Judiciário pode, sim, analisar motivação declinada pela autoridade administrativa na edição de um ato discricionário. É possível, inclusive, que o Judiciário anule o ato pela falta de motivação idônea.
- A ilegalidade ou inconstitucionalidade dos atos administrativos podem e devem ser apreciados pelo Poder Judiciário, de modo a evitar que a discricionariedade transfigure-se em arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade.
- "Assim como ao Judiciário compete fulminar todo o comportamento ilegítimo da Administração que apareça como frontal violação da ordem jurídica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciação ou decisão discricionária, ultrapassar as fronteiras dela, isto é, desbordar dos limites de liberdade que lhe assistiam, violando, por tal modo, os ditames normativos que assinalam os confins da liberdade discricionária." (Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, 15ª Edição.)
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C
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I. - Parecer: ato administrativo por meio do qual se emite opinião de órgão consultivo do Poder Público, sobre assunto de sua competência, sejam assuntos técnicos ou de natureza jurídica, concluindo pela atuação de determinada forma pelo órgão consulente. O parecer obrigatório nas hipóteses nas quais a apresentação do ato opinativo é indispensável à regularidade do ato, situações em que a ausência do parecer enseja a nulidade do ato por vício de forma.
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II. A motivação reclama algo mais profundo.
Motivação x Motivo
Motivo - Razões de fato e de direito que dão ensejo a prática do ato.
Motivação - exposição das razões de fato e direito que dão ensejo a prática do ato.
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III. Regulamentos executivos : Complementam a lei
Regulamentos autônomos: Podem inovar na ordem jurídica.
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IV. A motivação apresentada vincula o ato discricionário
com base na teoria dos motivos determinantes possibilitando o controle do ato discricionário.
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Bons estudos!
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Esse incorretas me matou.
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GABARITO: C
Complementando sobre a assertiva I, há três espécies de parecer conforme a doutrina e voto do Min. Joaquim Barbosa no MS 24.631/DF, segue síntese do Dizer o Direito:
- (...) Parecer facultativo: O administrador NÃO É obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico. O administrador pode discordar da conclusão exposta pelo parecer, desde que o faça fundamentadamente. Em regra, o parecerista não tem responsabilidade pelo ato administrativo. Contudo, o parecerista pode ser responsabilizado se ficar configurada a existência de culpa ou erro grosseiro.
- Parecer obrigatório: O administrador É obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico. O administrador pode discordar da conclusão exposta pelo parecer, desde que o faça fundamentadamente com base em um novo parecer. Em regra, o parecerista não tem responsabilidade pelo ato administrativo. Contudo, o parecerista pode ser responsabilizado se ficar configurada a existência de culpa ou erro grosseiro.
- Parecer vinculante: O administrador É obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico. O administrador NÃO pode discordar da conclusão exposta pelo parecer. Ou o administrador decide nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decide. Há uma partilha do poder de decisão entre o administrador e o parecerista, já que a decisão do administrador deve ser de acordo com o parecer. Logo, o parecerista responde solidariamente com o administrador pela prática do ato, não sendo necessário demonstrar culpa ou erro grosseiro. (...) (Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Responsabilidade do parecerista. Buscador Dizer o Direito, Manaus.)
Link do voto: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=506595
*Atentar que os outros ministros preferiram não adotar, na ocasião, a tese do Min. Joaquim Barbosa em relação a responsabilidade do parecerista no parecer vinculante (sobre ele ser "também administrador nesse caso" - fl. 11 e 20/25 do link acima).
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ADENDO ASSERTIVA IV - Doutrina moderna
a- Princípio da sindicabilidade: sob a vertente do neoconstitucionalismo, percebe-se que há uma mutação da noção clássica da legalidade, fazendo com que não baste que o ato seja legal, devendo também ser legítimo.
- Além do exame da legalidade em si, a atuação da administração deve obedecer princípios, mormente a moralidade e a finalidade pública. --> expande-se o controle dos atos discricionários.
*obs: Raque Carvalho - ‘princípio da constitucionalidade’.
b- Princípio da Juridicidade: a atuação da administração deve ser legal, legítima, mas também jurídica, visto que ela deverá atuar conforme o ordenamento jurídico e os limites estabelecidos na ordem jurídica.
⇒ Portanto, é possível perceber 3 fases do conceito de legalidade que se complementam:
- Legalidade estrita → Legitimidade → Juridicidade.
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Errei no dia da prova e errei aqui pq não vi o “incorretas”
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A
presente questão trata do tema atos administrativos.
Passemos
a analisar cada uma das alternativas:
I
– ERRADA – Tratando-se de parecer obrigatório, mas não vinculante, a autoridade
competente para proferir a decisão poderá deixar de acolhê-lo, sendo-lhe
dispensável explicitar os motivos da recusa.
No parecer obrigatório, mas não vinculante,
o administrador pode discordar da conclusão exposta pelo parecer, desde que o
faça fundamentadamente com base em um novo parecer (STF, MS 24.631, 2008).
Logo, assertiva errada.
II
– ERRADA – O ato administrativo praticado no uso do poder discricionário que
nega, limita ou afeta direitos ou interesses dos administrados, deve ser
devidamente motivado, sendo suficiente indicar que se trata de interesse
público.
De acordo com o princípio da motivação, os
atos administrativos devem apresentar os fundamentos de fato e de direito para
sua edição. Sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato (vinculado
ou discricionário), porque se trata de formalidade necessária para permitir o
controle dos atos administrativos. Contudo, não é suficiente utilizar fórmulas
gerais como “interesse público" para motivar os atos, isto porque, conforme o
artigo 20 da Lei de Introdução as Normas Brasileiras (LINDB) temos que:
“Art. 20. Nas
esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em
valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências
práticas da decisão.
Parágrafo único. A
motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da
invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa,
inclusive em face das possíveis alternativas."
Logo, assertiva
errada.
III
– ERRADA – Considerando que os decretos regulamentadores, de competência do
Chefe do Executivo, são atos administrativos que estabelecem normas gerais com
a finalidade de explicitar o teor das leis – completando-as, se for o caso –,
podem, no intuito de possibilitar a execução da lei, restringir ou ampliar seus
preceitos.
O poder regulamentar não pode inovar o
ordenamento jurídico, sob pena de usurpar competência legislativa, o que rende
ensejo, inclusive, ao mecanismo de controle parlamentar previsto no art. 49, V,
da CF/88:
"Art. 49. É da competência exclusiva do
Congresso Nacional:
(...) V - sustar os atos
normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou
dos limites de delegação legislativa;"
Referido poder deve se limitar a esmiuçar o
conteúdo das leis, em ordem a viabilizar sua fiel execução, na forma descrita
no art. 84, IV, da Lei Maior, que ora transcrevo:
"Art. 84. Compete privativamente ao
Presidente da República:
(...) IV - sancionar, promulgar e fazer
publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para
sua fiel execução;"
Logo, assertiva errada.
IV
– ERRADA – Tratando-se de ato discricionário em que se permite ao agente maior
liberdade de aferição da conduta, segundo critérios de conveniência e
oportunidade, tem-se que, explicitada a motivação do ato, essa não pode ser
revista pelo Poder Judiciário em nenhuma hipótese, visto não ser possível o
controle judicial do mérito do ato administrativo discricionário.
Na verdade, a teoria dos motivos
determinantes, citada na alternativa, apresenta uma grande importância na
edição de atos discricionários. Defende-se a inexistência de motivação dos atos
discricionários, no entanto, uma vez apresentado o motivo, fica a Administração
vinculada a ele, podendo, inclusive ser objeto de apreciação judicial para
verificação de eventual ilicitude por não se mostrar real fática ou
juridicamente.
Logo,
assertiva errada.
Do exposto, todas as proposições são
incorretas.
Gabarito da banca e do
professor: C
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GAB.: C
IV - O controle exercido pelo Poder Judiciário será sempre um controle de legalidade ou legitimidade do ato administrativo. Os magistrados, no exercício da função jurisdicional, não apreciam o mérito do ato administrativo, ou seja, não analisam a conveniência e a oportunidade da prática do ato.
Como se trata de um controle de legalidade ou de legitimidade, sempre que o ato contiver algum vício, a decisão judicial será pela anulação do ato administrativo viciado. Vale salientar que não cabe no exercício da função jurisdicional a revogação do ato administrativo, já que esta pressupõe a análise do mérito do ato.
É importante salientar que o controle judicial abrange tanto os atos vinculados quanto os discricionários, uma vez que ambos precisam obedecer aos requisitos de validade (competência, forma, finalidade etc.).
Fonte: Direito administrativo / Ricardo Alexandre, João de Deus.