-
GABARITO: LETRA D
LETRA A – CERTO: A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 (HC 192619 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 21/12/2020)
LETRA B – CERTO: O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte, firme no sentido de que na escolha do quantum de redução da pena (art. 33, § 4º), o juiz deve levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, a teor do art. 42 da Lei Anti drogas. No caso, não há ilegalidade na fixação da fração mínima de 1/6 em razão da quantidade e natureza da droga. (AgRg no HC 613.445/PE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021)
LETRA C – CERTO: No tocante à substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos, nada obstante o afastamento pelo colendo STF da vedação legal contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (HC 97.256-RS), cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal (Resolução 5 de 16/2/2012), a concessão dessa benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas reclama o preenchimento dos requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, entre eles, aqueles de cunho subjetivo, elencados no inciso III daquele preceptivo legal (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do condenado, bem como motivos e circunstâncias do crime)".
- 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC n. 97.256, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e no art. 44 do mesmo diploma normativo, que impossibilitava a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A disposição declarada inconstitucional foi objeto, ainda, da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal, que suspendeu sua execução. Assim, para que se aplique o benefício da substituição, o magistrado deve identificar o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal, invocando ainda o art. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/06. (HC 273.519/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 27/05/2014, DJe 04/06/2014)
LETRA D – ERRADO: O STJ tem caminhado para o entendimento de que não configura bis in idem aplicar a agravante genérica da reincidência na segunda fase da fixação da pena e, em seguida, recusar a aplicação do redutor em face da mesma circunstância.
- 2. Não há falar em bis in idem em razão da utilização da reincidência como agravante genérica e com o objetivo de afastar o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos, conforme previsão legal específica. (HC 344.737/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016)
-
GAB D (INCORRETA)
Há bis in idem caso o redutor previsto no §4°do artigo 33 da Lei de Drogas seja afastado em razão da reincidência e a pena-base seja exasperada por força da referida agravante genérica (errada).
O STJ tem caminhado p/ o entendimento de que não configura bis in idem aplicar a agravante genérica da reincidência na 2ª fase da fixação da pena e, em seguida, recusar a aplicação do redutor em face da mesma circunstância.
Não há que falar em bis in idem em razão da utilização da reincidência como 1) agravante genérica e com o objetivo de afastar o 2) tráfico privilegiado à reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4º, art. 33, LD, porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico (reincidência) seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos, conforme previsão legal específica. Isso pq o tráfico privilegiado exige do réu 4 requisitos cumulativos: 1) seja primário + 2) de bons antecedentes + 3) não se dedique às atividades criminosas + 4) nem integre organização criminosa.
Resumo:
1) Reincidência no CP é agravante genérica:
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência.
2) Reincidência na Lei de Drogas: impede o benefício do tráfico privilegiado, o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4º, art. 33, LD.
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
-
A) A elevada quantidade da droga, por si só, não inibe a incidência do privilégio previsto no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06.
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 (HC 192619 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 21/12/2020)
B) O quantum do redutor previsto no §4° do artigo 33 da Lei de Drogas pode ser calculado levandose em consideração, dentre outros fatores objetivos, a espécie da droga apreendida, conforme sua maior ou menor nocividade.
"1 - A natureza e a quantidade da droga podem ser utilizadas tanto para aumentar a pena-base, quanto na terceira fase, para afastar o tráfico privilegiado ou modular a fração de redução da pena, desde que considerada em apenas uma das fases, em respeito ao princípio do ne bis in idem."
, 20170110260293APR, Relator: JAIR SOARES, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 5/12/2019, publicado no DJE: 10/12/2019.
C) É possível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos no delito de “tráfico privilegiado” (art. 33, §4° da Lei 11.343/06), caso a pena privativa de liberdade imposta não exceda 4 (quatro) anos e estejam presentes os demais requisitos subjetivos exigidos na lei.
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
D) Há bis in idem caso o redutor previsto no §4°do artigo 33 da Lei de Drogas seja afastado em razão da reincidência e a pena-base seja exasperada por força da referida agravante genérica.
STJ - Não configura bis in idem aplicar a agravante genérica da reincidência na segunda fase da fixação da pena e, em seguida, recusar a aplicação do redutor em face da mesma circunstância.
-
Não esquecer :
"a condição de 'mula' do tráfico, por si só, não afasta a possibilidade de aplicação da minorante do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, uma vez que a figura de transportador da droga não induz, automaticamente, à conclusão de que o agente integre, de forma estável e permanente, organização criminosa".
Para a Sexta Turma, a pessoa que transporta drogas ilícitas, conhecida como "mula do tráfico", nem sempre integra a organização criminosa. Assim, o colegiado negou provimento a recurso em que o Ministério Público questionava a aplicação da minorante do tráfico privilegiado sob o argumento de que o transporte de droga, em quantidade expressiva, pressupõe que a pessoa responsável pela tarefa seja parte da estrutura criminosa (AgRg no REsp 1.772.711).
STJ
-
Pessoal, fica a dica, já que eu errei pq confundi os entendimentos do STJ:
Sobre pena letra D - aparentemente, o STJ entende que é possível usar a reincidência como agravante e para afastar o privilégio, sem que isso configure bis in idem. No entanto, a mesma Corte já entendeu em sentido contrário em relação à NATUREZA E QUANTIDADE da droga (ou seja, não seria possível usar a natureza e quantidade da droga em mais de uma fase da dosimetria - no caso analisado na ocasião, para aumentar a pena-base e afastar o privilégio - sob pena de incorrer em bis in idem). Confiram:
"A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que é bis in idem usar quantidade e natureza de drogas em mais de uma fase da dosimetria, ou seja, se tais critérios forem levados em consideração para aumentar a pena-base, na primeira fase, impossível a sua utilização para, na terceira fase, afastar a minorante ou servir como modulação da diminuição. A decisão (AgRg no AREsp 1792921/PR) teve como relator o ministro Antônio Saldanha Palheiro."
Honestamente, pra mim não faz sentido essa diferenciação. A mesma lógica aplicada no caso da natureza e quantidade deveria ser aplicada à reincidência. Mas cabe a nós apenas ficar atento quanto a essas diferenças pra não confundir na hora da prova.
-
Assertiva D
Há bis in idem caso o redutor previsto no §4°do artigo 33 da Lei de Drogas seja afastado em razão da reincidência e a pena-base seja exasperada por força da referida agravante genérica.
-
§ 4o Nos delitos definidos no
• caput e no
• § 1o deste artigo,
• as penas poderão ser reduzidas de
• um sexto a dois terços,
• vedada a conversão em penas restritivas de direitos,
• desde que o agente seja
- primário, de
- bons antecedentes,
- não se dedique às atividades criminosas
- nem integre organização criminosa.
-
Juris em tese - Edição n. 39: 46)A utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem, tratando-se de hipótese diversa da Repercussão Geral - Tema 712/STF.
-
- Quantidade de droga NÃO pode aumentar a pena base e negar privilegiadora. É bis in idem.
- Reincidência PODE agravar a pena e obstar a privilegiadora. Não tem bis in idem.
-
STJ
A quantidade de droga pode afastar o benefício trazido pelo §4º do art. 33 da L (o parágrafo das polêmicas jurisprudenciais). 11.343/2006. Também afasta o benefício a diversidade de drogas, mesmo que em pequenas quantidades. Para a 2ª Turma do STF, a mera quantidade de droga, isoladamente, não autoriza essa conclusão.
Na dosimetria da pena, a consideração da quantidade e da natureza da droga, conjuntamente, na primeira e na terceira etapas, configura "bis in idem"?
- SIM.
Natureza e quantidade da droga – circunstância única
"A natureza e quantidade da droga, conforme previsão do art. 42, da Lei n.º 11.343/2006, devem ser analisadas conjuntamente, como circunstância única, não sendo possível utilizar a natureza para exasperar a pena-base e a quantidade para modular o grau de redução decorrente da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da LAD."
"A natureza e a quantidade da droga podem ser utilizadas tanto para aumentar a pena-base, quanto na terceira fase, para afastar o tráfico privilegiado ou modular a fração de redução da pena, desde que considerada em apenas uma das fases, em respeito ao princípio do ne bis in idem."
Tema 712 – "As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena."
Fonte dos três últimos julgados: TJDFT - jurisprudência em temas
Fonte 2: anotações das aulas + pesquisas jurisprudenciais
-
Vale recordar..
Jurisprudência em Teses- STJ:
EDIÇÃO N. 126: LEI DE DROGAS - IV
1) Para a configuração do delito de tráfico de drogas previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a aferição do grau de pureza da substância apreendida.
2) Para fins de fixação da pena, não há necessidade de se aferir o grau de pureza da substância apreendida uma vez que o art. 42 da Lei de Drogas estabelece como critérios "a natureza e a quantidade da substância".
-
A utilização da reincidência como agravante genérica é circunstância que afasta a causa especial de diminuição da pena do crime de tráfico, e não caracteriza bis in idem.
-
A utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem, tratando-se de hipótese diversa da Repercussão Geral - Tema 712/STF
-
JURISPRUDÊNCIA EM TESES, N. 131
48) A utilização da reincidência como agravante genérica é circunstância que afasta a causa especial de diminuição da pena do crime de tráfico, e não caracteriza bis in idem.
-
A questão se refere a vários tópicos tangentes ao crime de tráfico de drogas e os entendimentos jurisprudenciais atualmente aplicáveis à infração.
Analisemos as alternativas.
A- Incorreta. Em importante decisão de 2021, a terceira seção do STJ decidiu que a quantidade da droga é critério preponderante para aplicação da pena base e, portanto, não poderia fundamentar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º. Nas palavras do relator:
O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele
que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita,
independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.
A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712) (REsp 1887511 /SP)
B- Incorreta. A lesão corporal seguida de morte, prevista no art. 129, § 3º do CP, é crime preterdoloso, isto é, depende de dolo na conduta e culpa no resultado, dolo na lesão, culpa na morte. Todo resultado culposo só é imputável perante previsibilidade objetiva, isto é, é necessário, para a punição por culpa, que o resultado seja previsível, nas circunstâncias, por uma pessoa de intelecto mediano. No caso narrado, a pedra na qual a vítima bateu a cabeça não era visível e o enunciado é categórico em dizer que a batida era imprevisível. Assim, deve-se concluir que só existe crime de lesão corporal no caso narrado no enunciado.
C- Incorreta. O STF possui o seguinte entendimento positivado no enunciado 554 de sua súmula:
Súmula 554-STF: O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.
Contudo, a alternativa está incorreta, uma vez que entende-se que tal pagamento é causa supralegal de extinção da punibilidade e não excludente de ilicitude.
D- Incorreta. No caso narrado, realmente existe cooperação dolosamente distinta, porém, conforme dispõe o art. 29, § 2º do Código Penal, Efraim deverá responder por furto, pois este era o delito para o qual queria concorrer e deve-se aplicar causa de aumento de metade caso se considere que o resultado mais grave era, no caso concreto, previsível.
(Art. 29) § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
Gabarito do professor: anulada
-
Natureza e quantidade, por si só, são empecilhos a concessão da minorante? Não, segundo o STF " a quantidade e a natureza da droga apreendida NÃO são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 (HC 192619 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 21/12/2020)"
A natureza e a quantidade podem ser utilizadas para aumentar a pena base ou modular a fração do privilégio na terceira fase? Sim, desde que considerada em apenas uma das fases, em respeito ao princípio do ne bis in idem. (STJ jurisprudência em tese)
-
Cuidado com o comentário do Professor quanto ao item B - acredito que tenha se equivocado de prova
-
- A utilização da reincidência como agravante genérica é circunstância que afasta a causa especial de diminuição da pena do crime de tráfico, e não caracteriza bis in idem. Ou seja, o reconhecimento da reincidência torna possível tanto o afastamento do tráfico privilegiado como agravamento da pena-base em 2ª fase de dosimetria (Art. 61, I do Código Penal).
-
↳ Art. 33, § 4º - TRÁFICO PRIVILEGIADO
- Agente primário e de bons antecedentes; e, que não se dedique à atividade ou organização criminosa;
- Os 4 requisitos supracitados são CUMULATIVOS, logo, se faltar um deles, NÃO é tráfico privilegiado;
- Se comprovado o privilégio, afasta a hediondez;
- VEDA-SE a conversão em pena restritiva de direito;
- Penas reduzidas de 1⁄6 a 2⁄3.
-
Errei porque já li julgados afirmando que a PUREZA da droga é irrelevante.
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/71a58e8cb75904f24cde464161c3e766
E agora a nocividade não o é?
Eita vida difícil !