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GABARITO: LETRA D
LETRA A - CERTA: O direito norte americano possui o plain view doctrine, isto é, a doutrina da visão aberta (à vista de todos), segundo o qual “com base no princípio da razoabilidade, deve ser considerada legítima a apreensão de elementos probatórios do fato investigado ou mesmo de outro crime, quando, a despeito de não se tratar da finalidade gizada no mandado de busca e apreensão, no momento da realização da diligência, o objeto ou documento é encontrado por se encontrar à plena vista do agente policial”
Os requisitos mencionados foram definidos em Horton v. California (496 U.S. 128).
LETRA B - CERTA: Mesmo que o flagrante se confirme, o encontro posterior de prova da materialidade não tem o condão de afastar a ilicitude das provas, em razão da teoria dos frutos da árvore envenenada. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Logo, a diligência deve ser avaliada com base no que se sabia antes de sua realização, não depois. STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05/11/2015.
LETRA C: Embora tenha sido assinalada como correta pela banca, a alternativa está errada, pois o controle externo exercido pelo Judiciário sobre o acordo de colaboração premiada não se restringe à regularidade, legalidade e voluntariedade.
De fato, consoante se observa do § 7º do art. 4º da Lei nº 12.850/13, o juiz deve ouvir sigilosamente o colaborador, acompanhado de seu defensor, oportunidade em que analisará os seguintes aspectos na homologação:
- I - regularidade e legalidade;
- II - ADEQUAÇÃO DOS BENEFÍCIOS PACTUADOS àqueles previstos no caput e nos §§ 4º e 5º deste artigo, sendo nulas as cláusulas que violem o critério de definição do regime inicial de cumprimento de pena do art. 33 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), as regras de cada um dos regimes previstos no Código Penal e na Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal) e os requisitos de progressão de regime não abrangidos pelo § 5º deste artigo;
- III - ADEQUAÇÃO DOS RESULTADOS DA COLABORAÇÃO aos resultados mínimos exigidos nos incisos I, II, III, IV e V do caput deste artigo;
- IV - voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente nos casos em que o colaborador está ou esteve sob efeito de medidas cautelares.
LETRA D - ERRADO: É bem verdade que a interceptação telefônica só será deferida quando não houver outros meios de prova disponíveis à época na qual a medida invasiva foi requerida. Todavia, o erro da alternativa está em dizer que, antes da admissão da interceptação das comunicações telefônicas, exige-se que seja concretamente tentada a produção da prova por todos os outros meios disponíveis. Isto porque isso seja abstratamente avaliado, sendo, inclusive, ônus da defesa demonstrar violação ao disposto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 9. 296/1996. (RHC 83.320/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 19/9/2018)
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ALTERNATIVA D: não consegui fazer a leitura do julgado, de modo a tornar a alternativa incorreta.
Vide acórdão do RHC 107873 / RS - STJ.
Em decisão lavrada em 16/08/2017, essa Côrte concedeu a ordem, para declarar a ilicitude da prova obtida nos autos do Pedido de Quebra de Sigilo nº 5041922- 36.2014.404.7100, fazendo constar que a "relativização do preceito constitucional que assegura a inviolabilidade dos dados pessoais, quando necessárias à investigação criminal", somente se justifica quando esgotados todos os meios hábeis à elucidação da autoria e materialidade delitivas, nada obstando que, no caso concreto, outras "medidas menos invasivas fossem adotadas antes mesmo de atingida a privacidade fiscal e bancária dos investigados" (evento 14 do Habeas Corpus nº 5016094- 90.2017.404.0000).
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Acrescentando:
D) A denominada “regra do esgotamento” exige que, antes da admissão da interceptação das comunicações telefônicas, seja concretamente tentada a produção da prova por todos os outros meios disponíveis.
COMPARATIVO:
Captação ambiental -
Requisitos :
I - a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente eficazes;
II- houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos ou em infrações penais conexas.
PRAZO:
A captação ambiental não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovável por decisão judicial por iguais períodos, se comprovada a indispensabilidade do meio de prova e quando presente atividade criminal permanente, habitual ou continuada.
Juiz não pode decretar de ofício
INTERCEPTAÇÃO -
Requisitos:
indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis;
crime punido com reclusão
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Errei essa questão na prova. Marquei a letra "C", pois com o advento da Lei 13.9642019, que alterou os dispositivos da Lei de Organização Criminosa, o controle externo exercido pelo Poder Judiciário sobre o acordo de colaboração premiada foi ampliado, não se restringindo à análise da regularidade, legalidade e voluntariedade do negócio jurídico celebrado entre acusação e defesa. Basta ver a nova redação do art. 4º, §7º, da Lei 12.8502013:
"Art. 7º (...) Realizado o acordo na forma do §6º deste artigo, serão remetidos ao juiz, para análise, o respectivo termo, as declarações do colaborador e cópia da investigação, devendo o juiz ouvir sigilosamente o colaborador, acompanhado de seu defensor, oportunidade em que analisará os seguintes aspectos na homologação: I regularidade e legalidade; II adequação dos benefícios pactuados àqueles previstos no caput e nos 4 e 5 deste artigo, sendo nulas as cláusulas que violem o critério de definição do regime inicial de cumprimento de pena do art. 33 do Decreto Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Código Penal, as regras de cada um dos regimes previstos no Código Penal e na Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984 Lei de Execução Penal e os requisitos de progressão de regime não abrangidos pelo 5 deste artigo; III adequação dos resultados da colaboração aos resultados mínimos exigidos nos incisos I, II, III, IV e V do caput deste artigo; IV voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente nos casos em que o colaborador está ou esteve sob efeito de medidas cautelares".
Entretanto, a banca não acolheu os vários recursos interpostos. O examinador argumentou o seguinte: "De início, cabem duas observações. Primeira, a alternativa exigia do candidato uma compreensão conceitual e não a literalidade do texto legal (em todos os casos em que a questão tratava de tal literalidade, isso foi apresentado de forma explícita no enunciado ou na assertiva). E isso exatamente porque, nesse tema, sucessivas alterações legislativas têm sido promovidas com o propósito de adequar as normas vigentes aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais. Segunda, o tema do controle externo sobre o acordo diz respeito aos elementos passíveis de análise judicial no momento de sua homologação, nada vinculado à análise que se faz na sentença de mérito que não é do acordo, mas do conteúdo das declarações e provas apresentadas pelo colaborador, para fins de decidir sobre o mérito das imputações, incluindo a responsabilidade penal do próprio colaborador (e as sanções premiais, conforme a eficácia da colaboração) e dos demais acusados (...)"
A justificativa apresentada pela banca para dizer que a assertiva "c" está correta é enorme. Colacionei apenas uma dela.
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Na alternativa "B" a banca fala em busca pessoal e não em busca domiciliar. Por se tratar de busca pessoal, a alternativa "B" não estaria errada também?
Eu dei uma olhada no RE mencionado pelo colega Lucas Barreto, e o RE trata de busca domiciliar...
Alguém mais percebeu isso na alternativa "B" e poderia me esclarecer se está incorreta ou não?
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Letra C claramente errada. Na colaboração premiada, o juiz também deverá verificar a adequação dos resultados e a adequação dos benefícios. Não se restringe à regularidade, legalidade e voluntariedade. Disposição expressa do art. 7º, § 4º, da Lei n. 12.850/13.
Essa assertiva é muito mais errada que o gabarito mencionado pela banca.
Questão que deveria ser anulada. A banca tergiversou imensamente na resposta aos recursos, para tentar justificar o injustificável.
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Restringe-se e concurso público não combinam
Alternativa errada
Questão nula
Abraços
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Achei essa questão dificil...
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Cuidado pessoal.
Através de uma inteligência do § 7º do art. 4º da Lei nº 12.850/13, podemos concluir que os incisos II - ADEQUAÇÃO DOS BENEFÍCIOS PACTUADOS e III - ADEQUAÇÃO DOS RESULTADOS DA COLABORAÇÃO nada mais são do que expressões da análise da legalidade prevista no inciso I. O magistrado simplesmente verifica se os benefícios e resultados da colaboração estão de acordo com a previsão legal, sem conferir qualquer análise valorativa ao acordo. O juiz não diz se o acordo é bom ou ruim, apenas analisa a sua regularidade, legalidade e voluntariedade. Concordo com o gabarito, a análise esperada pela banca foi além da mera repetição legal e condiz com as exigências do cargo.
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Levando em consideração que se a prova puder ser feita por outros meios, não se aplica a interceptação telefônica, concluí que a incorreta é a letra D.
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Se você marcou a letra c, parabéns, você está estudando certo.
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Questão
que exigiu o conhecimento sobre o tema provas e medidas cautelares,
requerendo a alternativa incorreta.
A)
Correta. A “Doutrina da Plena Vista" (plain
view doctrine) foi criada
pela Suprema Corte Americana como forma de atenuar o rigor da
necessidade de autorização judicial no cumprimento de buscas e
apreensões domiciliares.
Sobre
o tema, Renato Brasileiro dispõe que: “No
sistema norte-americano, independentemente do consentimento do
ofendido, uma investigação em locais protegidos pela
inviolabilidade domiciliar só
pode ser considerada
válida se amparada por
autorização judicial, mesmo em se tratando de flagrante delito.
(...) Como forma de se
atenuar o rigor da necessidade de autorização judicial no
cumprimento de buscas e apreensões domiciliares no direito
americano, foi cunhada pela Suprema Corte americana a doutrina da
visão aberta, segundo a qual, com base no
princípio da razoabilidade,
deve ser considerada legítima
a apreensão de elementos
probatórios do fato
investigado ou mesmo de outro crime, quando, a despeito de não se
tratar da finalidade gizada no mandado de busca e apreensão, no
momento da realização da
diligência, o objeto ou
documento é
encontrado por se encontrar à
plena vista do agente policial."
(LIMA, Renato Brasileiro de.
Manual de Processo Penal: volume único. 8ª ed. rev. atual. e ampl.
Editora JusPodivm. Salvador. 2020. P. 698).
Insta
consignar que não há registros de adoção desta teoria no
ordenamento pátrio, até porque, em se tratando de flagrante delito,
a Constituição Federal relativiza a proteção conferida à
inviolabilidade domiciliar e autoriza que se adentre no domicílio,
independentemente de autorização judicial prévia, conforme art.
5º, inciso XI, da CF/88.
B)
Correta. Para analisar o caráter ilícito de uma prova produzida, é
necessário considerar a validade de acordo com o que se sabia antes
da realização da busca
pessoal. Este é o entendimento do STF:
“Mesmo
que o flagrante se confirme, o encontro posterior de prova da
materialidade não tem o condão de afastar a ilicitude das provas,
em razão da teoria dos frutos da árvore envenenada. Não será a
constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso,
que justificará a medida. Logo, a diligência deve ser avaliada com
base no que se sabia antes de sua realização, não depois. (STF, RE
603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05/11/2015)".
C)
Correto, de acordo com a banca examinadora (que justificou a
manutenção do gabarito por entender que, no enunciado, não foi
exigida a redação literal da lei). Porém,
insta consignar que a questão é passível de críticas,
principalmente após a Lei nº 13.964/2019 (já vigente no momento do
certame), que deixou de prever tão somente a análise da
regularidade, legalidade e voluntariedade.
O
§7º do art. 4º da Lei nº 12.850/2013, com a redação anterior ao
Pacote Anticrime, previa que:
“Art.
4º (...) § 7º Realizado o acordo na forma do § 6º , o respectivo
termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da
investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual
deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade,
podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na
presença de seu defensor."
A
redação atual
do §7º dispõe:
Ҥ
7º Realizado o acordo na forma do § 6º deste artigo, serão
remetidos ao juiz, para análise, o respectivo termo, as declarações
do colaborador e cópia da investigação, devendo o juiz ouvir
sigilosamente o colaborador, acompanhado de seu defensor,
oportunidade em que analisará os seguintes aspectos na homologação
I
- regularidade e legalidade;
II
- adequação dos benefícios pactuados àqueles previstos no caput e
nos §§ 4º e 5º deste artigo, sendo nulas as cláusulas que violem
o critério de definição do regime inicial de cumprimento de pena
do art. 33 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código
Penal), as regras de cada um dos regimes previstos no Código Penal e
na Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal) e
os requisitos de progressão de regime não abrangidos pelo § 5º
deste artigo;
III
- adequação dos resultados da colaboração aos resultados mínimos
exigidos nos incisos I, II, III, IV e V do caput deste artigo;
IV
- voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente nos
casos em que o colaborador está ou esteve sob efeito de medidas
cautelares."
D)
Incorreta
e, por isso, deve ser a
alternativa assinalada.
De fato, a interceptação das comunicações telefônicas não será
admitida quando a prova puder ser obtida por outros meios
disponíveis, conforme o disposto no art. 2º, inciso II, da Lei nº
9.296/1996.
Entretanto,
a lei não exige que seja concretamente tentada a produção da prova
por todos os outros meios disponíveis, pois, se assim o fizesse,
acabaria por tornar inviável a decretação da interceptação.
Renato
Brasileiro preleciona que: “Destarte,
entre diversas medidas investigatórias
idôneas a atingir o fim proposto, deve o magistrado buscar
aquela que produza menores restrições
à esfera de liberdade
individual do agente. Considerando-se, então, a grave violação
ao direito à
intimidade decorrente da interceptação das comunicações
telefônicas, antes de decretar a medida, deve o magistrado
verificar se não hà
outro meio de prova ou de obtenção de prova menos
invasivo (v.g., prova testemunhal, pericial, etc.). Não havendo
outro meio disponível, ou,
nos termos da lei, demonstrada a indispensabilidade do meio de
prova (Lei nº 9.296/96, art. 5°), deve o magistrado deixar
patente em sua fundamentação a
referência à necessidade
da medida cautelar, seja para a legitimação de sua atuação,
seja para eventual
impugnação a posteriori."
(2020. p. 531).
Gabarito
do professor: Alternativa D.
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Incorreta: D
De fato, a L9296/96 não impõe a demonstração concreta da impossibilidade de outros meios de prova, isto é, o delegado, por exemplo, não precisa testar na prática todo e qualquer meio de prova ou de obtenção de prova, basta demonstrar na representação ao juiz a inviabilidade dos outros meios. Logo, basta a comprovação em tese de que a interceptação constitui o único meio viável.
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Não se procede a tese de nulidades das interceptações telefônicas levadas a cabo por não ter havido o esgotamento prévio de todas as possibilidades de produção de prova na espécie. HC 128650, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 20/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-212 DIVULG 04-10-2016 PUBLIC 05-10-2016.
Em outras palavras, não precisa que seja esgotados todos os meios disponíveis para a produção da prova, para que o Juiz autorize a decretação da interceptação telefônica, bastando que seja indispensável e eficaz o meio de obtenção da prova.
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Letra D.
Veja que: "Regra do Esgotamento" - esta entre ASPAS. Significa dizer que não é no sentido próprio da palavra o comando da questão.
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"teoria do esgotamento", "doutrina da plena vista". quanto mais estudo, parece que menos eu sei. todo dia um nome diferente, uma doutrina importada maluca. nunca li isso em lugar nenhum de nenhum autor de renome que estudo. dificil. concurso virou essa disputa de quem faz/apresenta o nome mais bonitinho.
Ps.: eu sei que é do jogo. tem que dançar conforme a música se quiser passar, mas fica ai a indignação. é ridículo.
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O controle externo exercido pelo Judiciário sobre o acordo de colaboração premiada restringe-se à regularidade, legalidade e voluntariedade.
Essa opção também está errada!
Como assim controle do judiciário sobre voluntariedade?
O judiciário controla apenas a legalidade!